DICTAMEN PERICIAL EN ACCIONES DE GRUPO: INDEMNIZACION.  SEGUNDA PARTE. Para liquidar el perjuicio se tendrá en cuenta la valoración daños sufridos por los habitantes de la región con el hecho, que realizó CORPONARIÑO en el mes de marzo de 2000, la cual no fue tachada por la parte demandante y tampoco acreditó un valor diferente.

Según dicha valoración, las pérdidas estimadas para las personas dedicadas a la actividad pesquera ascendió en ese mes a $18.802.100, cálculo que se realizó teniendo en cuenta el número de habitantes de la zona afectada, el porcentaje de la población dedicada a la actividad pesquera y el ingreso promedio obtenido por éstos, así:

Zona	No. Habi-tantes	Pobla-ción dedica-da a la pesca	Ingreso promedio mensual para la zona
Baja (Candelo y la Quinta)	309	6%	$5.005.800
Media (comprende desde Isla Grande, hasta Corriente Grande)	2.509	1.5%	$10.161.450
Alta (comprende desde Peña de los Santos hasta Pulgande)	562	1.5%	$2.276.100
Baja del río Caunapí (comprende los sectores de influencia de las veredas de Nueva Creación y Retoño)	335	1.5%	$1.358.750

$18.802.100 equivale hoy a $24.645.908, según el siguiente cálculo:

Ra = R  I. final    (mayo de 2004)

              I. inicial (marzo de 2000)

Ra = $18.802.100 x 150.90

                           115.12

$24.645.908

El término durante el cual se producirá la condena será de seis meses. Para calcularlos se tiene en cuenta que:

a. Según el informe presentado por CORPONARIÑO al director de licencias ambientales del Medio Ambiente, el 19 de julio de 2000, de las muestras de agua del río tomadas en tres puntos diferentes se concluyó que existía una rápida recuperación de la misma, la cual ofrecería “condiciones para sustentar la vida en un período aproximado de dos meses”.

b. No está determinado el tiempo de recuperación de la biota acuática, indispensable para la alimentación de los peces, pues esto depende de muchos factores, aunque, según el estudio realizado por el Ministerio del Medio Ambiente, los organismos planctónicos tiene una rápida recuperación y renovación y los peces, que se alimentan de aquéllos, por su gran movilidad, se ven afectados sólo de manera puntual y temporal.

c. En relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su duración, ese límite debe ser apreciado y determinado judicialmente en cada caso concreto, ya que “la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse….Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un aprovechamiento indebido”^[1].         

En consecuencia, la indemnización equivale a $24.645.908 x 6 = $147.875.448

3. Esta decisión se extiende a las víctimas que integran el grupo de damnificados con el hecho, quienes fueron vinculados al mismo, a través de la comunicación realizada a través de radio y prensa (fls. 329 333 C1) y no manifestaron en el término procesal correspondiente su decisión de ser excluidos (art. 56 ley 472 de 1998), quienes para ser beneficiarios de la indemnización deberán acreditar ante el  Tribunal Administrativo de Nariño, en el término establecido por el  artículo 55  y el numeral 4 del artículo 65 de la ley 472 de 1998, los siguientes requisitos: i) que al tiempo de ocurrencia del hecho objeto de este proceso estaban domiciliados en el municipio de Tumaco y ii) subsistían de la actividad pesquera en el río Rosario o los afluentes que resultaron contaminados.”.

Esta ponderación tuvo en cuenta aspectos generales y comunes al grupo: (i) se determinó el ingreso promedio de los pescadores de la región, (ii) se estableció el período durante el cual la actividad pesquera se pudo ver interrumpida, es decir claramente se fijó un término en que se causó el daño, (iii) y se identificó la población dedicada a dicha actividad. Como se nota este fallo guarda relación material con el caso en estudio, en la medida que se trató de un derrame de crudo en un cuerpo hídrico con el cual se afectó la actividad agropecuaria y pesquera de la zona, mediante el cual se pretende destacar cómo se realizó una indemnización ponderada y no una indemnización integral, individuo por individuo.  (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional).

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^[1] HENAO PÉREZ, JUAN CARLOS. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. págs. 156-157.

DICTAMEN PERICIAL EN ACCIONES DE GRUPO. INDEMNIZACION.  Ejemplo de ello lo constituye la Sentencia en Acción de Grupo  del 13 de mayo de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado^[1], por la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de ECOPETROL, a causa del derrame de crudo en la estación La Guayacana del Municipio de Tumaco, ocurrido el 18 de febrero de 2000, como consecuencia de la apertura de una válvula de seguridad de bombeo del oleoducto Transandino, en favor de los habitantes de las riberas del río Rosario y sus afluentes. Frente a la estimación del daño, la providencia señaló lo siguiente:

“2. Se solicita, además, la reparación de los perjuicios materiales que fueron valorados en $90.000.000.0000, que corresponden a $1.000.000 mensuales para cada uno de los pescadores afectados con el daño, por el término de 15 años que se calcula durarán los efectos de la contaminación y $7.000.000.000 por cada hectárea contaminada.

Considera la Sala que no existen pruebas que demuestren la afectación de los terrenos sobre los cuales los demandantes ostentan su propiedad o posesión y, por lo tanto, no se condenará por este aspecto.

En efecto, de acuerdo con el diagnóstico preliminar de los daños ocasionados por el derramamiento de crudo, realizado por CORPONARIÑO, la franja de ribera afectada oscila entre 2.5 y 3 metros, que corresponde a la zona de ronda del río, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del decreto 2811 de diciembre 8 de 1974, “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, el cual establece que “salvo los derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:...d) Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho”, sobre la cual sólo puede realizarse actividad forestal.

No obstante, no se acreditó que los demandantes tuvieran cultivos de coco sobre la zona afectada, Más aún, en el mismo diagnóstico, que no fue desvirtuado en el proceso, se aseguró que “por la retención oportuna de la mancha de crudo y la reducción de la contaminación en el río, es poco probable que [ésta] llegue a tener algún efecto sobre este cultivo”.

Además, aunque en dicho diagnóstico se señaló que la cría de animales domésticos y la ganadería de subsistencia en las riberas y zonas aledañas al río Rosario sí pudo sufrir impacto negativo, no se acreditó en el expediente que los demandantes hubieran sufrido ese tipo de perjuicios, pues no demostraron ser propietarios de tales bienes y mucho menos, la medida en la cual resultaron afectados.

En cuanto a la actividad pesquera, es indudable que el daño sí se produjo. Así consta en los diagnósticos presentados por CORPONARIÑO y el Ministerio del Medio Ambiente, que fueron relacionados en las pruebas, los cuales se fundamentaron en las investigaciones previas sobre las características y los recursos biológicos encontrados en el área, así como los realizados con el fin de establecer el impacto de los derramamientos de crudo en ríos y, especialmente, en las observaciones directas realizadas a la zona por ambas entidades. (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional).

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^[1] Radicación  52001-23-31-000-2002-00226-01(AG) del Consejo de Estado.

DICTAMEN PERICIAL EN ACCIONES DE GRUPO.   En estos casos el daño o perjuicio, como elemento común de la responsabilidad, debe estar plenamente probado y razonablemente liquidado, siguiendo los parámetros legales, para que disminuya el quebranto o menoscabo del derecho subjetivo de la víctima o del afectado, pero sin generar enriquecimientos injustificados, ni empobrecimientos correlativos aventurados. El caso que ahora ocupa la atención de la Sala, supone para eventos como el presente comenzar por constatar el hecho dañino y su nexo causal con los daños reclamados, cuya demostración en el trámite procesal de la acción de grupo corresponde a los reclamantes de los perjuicios. En consecuencia, la pretensión indemnizatoria debe negarse si no se demuestra plenamente el daño indemnizable y su  nexo causal con el hecho que lo origina. De igual manera corresponde al juez buscar la manera objetiva de cuantificar el perjuicio, porque ni el daño ni su cuantificación pueden en principio ser presumidos. Esto es, con independencia de que la cuantificación del perjuicio sea o no un elemento necesario a todo tipo de daño, lo cierto es que en los eventos en los cuales se trata de una pretensión económica de naturaleza pecuniaria –como ocurre en el presente caso- la cuantificación del mismo debe estar soportada razonablemente para que se cumpla lo más exactamente posible con la regla de indemnización  de que trata el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, veamos:

Demostrado que el grupo sufrió un daño, el artículo 65 de la Ley 472 de 1998 dispone que la sentencia debe contener el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales de quienes formen parte en el proceso como integrantes del grupo, según los porcentajes que se hubiesen fijado en el curso del proceso. Ello indica que en la acción de grupo el daño no se acredita  respecto de cada víctima individualmente considerada sino del grupo, de forma que esta acción no garantiza una reparación integral de cada individuo, sino una reparación estimada que da origen a una suma ponderada en favor del grupo. De manera que si algún integrante del grupo espera una indemnización integral por su perjuicio individualmente considerado, deberá entonces acudir a otras acciones judiciales de carácter indemnizatorio.

No se trata pues de establecer el perjuicio integral individual para luego sumarlo, sino de establecer el valor ponderado de daños individuales estimados bajo un mismo racero, por ejemplo, las pérdidas estimadas para las personas dedicadas a la actividad pesquera teniendo en cuenta el número probado de personas dedicadas a esta labor, el ingreso promedio normalmente obtenido de esta actividad en condiciones normales, lo cual puede dar lugar, tal como lo apunta la doctrina^[1] y la jurisprudencia^[2], a la aplicación del principio de reparación en equidad mediante el cual se protege al perjudicado como colectivo al punto que  “no se cobra todo, pero todos cobran”^[3], pues es posible que en la mencionada ponderación unos reciban menos y otros más de lo que ordinariamente deberían recibir a la hora de establecer el porcentaje de indemnización. De esta manera, la Constitución consideró que este tipo de daños deben ser reparados, precisamente, para desarrollar el principio de equidad, lo cual implica que la reparación de daños masivos de entidad moderada tengan un remedio pronto y efectivo que permita su indemnización, y atendiendo esta característica se realice un cálculo uniforme del daño sufrido por el grupo, partiendo de un número estimado de miembros de este.    (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional).

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^[1] BERMUDEZ MUÑOZ MARTÍN. La Acción de Grupo, Normativa y Aplicación en Colombia. Editorial Universidad del Rosario 2007.

^[2] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación 250002326000200100213-01.

^[3] Ibídem. Se cita a Carlos de Miguel de Perales “La responsabilidad civil por daños al medio ambiente”. 2º edición., Civitas, Madrid, 1997, p 317.

INFORMES TÉCNICOS Y PERITACIONES DE ENTIDADES Y DEPENDENCIAS OFICIALES. De otra parte, se encuentran los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma autoriza a los jueces a solicitar de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre hechos de interés al proceso a entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado. Estos informes deben ser motivados y puestos a consideración de las partes por el término de tres (3) días para su complementación o aclaración, o sea que no es posible objetarlos por error grave. De igual manera puede el juez utilizar este mecanismo para la ejecución de peritajes.  (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional).

LA PRUEBA JUDICIAL TÉCNICA. -SEGUNDA PARTE. Las experticias técnicas difieren de los dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, así como también difieren de los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, que el juez puede solicitar de oficio o a petición de parte y, que deben ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días para que se complementen o aclaren. 

En cuanto a los conceptos técnicos su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quien corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final. De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento.

Precisamente por las razones expuestas, el legislador consideró prudente y necesario imponer al juez el deber de decretar un dictamen pericial en el curso del proceso de su competencia cuando, en ejercicio de sus derechos de acceso a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos técnicos contradictorios. En efecto, es evidente que los artículos 10 de la Ley 446 de 1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fueron modificados por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, no señalan para el juez una atribución facultativa sino obligatoria que consiste en decretar un peritaje cuando existe contradicción entre los experticios emitidos por profesionales especializados, que hubieren sido oportunamente aportados por las partes. Entonces, en situaciones de contradicción de conceptos técnicos especializados la ley estableció una consecuencia determinada a cargo del juez de conocimiento, la cual consiste en el decreto oficioso de un dictamen pericial que se practicará en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil. (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional). 

LA PRUEBA JUDICIAL TÉCNICA: UN NUEVO CONCEPTO.  Con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, autorizó a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos:

 “En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral, realizar los siguientes actos probatorios:

 1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la forma que soliciten las partes al presentarlo”.

Posteriormente, en el capítulo 4 de las pruebas, el artículo 10 de la Ley 446 de 1998, señaló que:

 “Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas, además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:

1.      Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”

Esa norma fue reiterada, en idéntico sentido, en el artículo 18 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, al disponer como oportunidad probatoria, entre otras, la siguiente:

 “Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente” (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional). 

ERROR GRAVE EN PRUEBA ANTICIPADA.  Como es sabido, el error grave se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer a través del incidente, si el dictamen tiene o no valor de convicción según lo dispone el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. En caso de tratarse de prueba anticipada, se aplica el trámite previsto en al artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se corre traslado a la parte por tres días  y se dispone un plazo para pruebas de diez días. Es así como, tratándose de pericia practicada como prueba anticipada, concluye la intervención extra proceso agotado el trámite del incidente sin que necesariamente haya decisión de fondo frente al error grave, pues su definición corresponderá al juez del proceso en el cual se haga valer la práctica de la prueba, quien lo definirá en la sentencia. (Véase Sentencia T-274/12 de la Corte Constitucional).