DICTAMEN PERICIAL ECONÓMICO FINANCIERO POR DAÑOS Y PERJUICIOS

SANCION POR JURAMENTO ESTIMATORIO POR INCORRECTO

“Las sanciones previstas en el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 tienen finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas “temerarias” y “fabulosas” en el sistema procesal colombiano, fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia. Es así como el inciso cuarto y el parágrafo de este artículo (206 de la Ley 1564 de 2012), establecen sanciones específicas por la estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por ciento (10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada, y del cinco por ciento (5%) si las pretensiones fueron desestimadas, encontrando la Corte que la sanción del inciso cuarto no es excesiva ni desproporcionada y resulta razonable, ya que el demandante si obtiene un pago de sus pretensiones, debiendo descontar un diez por ciento de la diferencia entre lo estimado y lo probado. “Referencia: Véase en la Sentencia C-279/13 de la Corte Constitucional.

JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO-

“El Código General del Proceso exige un juramento estimatorio en aquellos eventos en los que se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, constituyéndose el juramento estimatorio además de un medio de prueba en un requisito de admisibilidad de la demanda, situación que en modo alguno restringe el derecho a la administración de justicia, habida cuenta que su finalidad es la de permitir agilizar la justicia y disuadir la interposición de demandas temerarias y fabulosas, propósitos que claramente se orientan a los fines de la administración de justicia. Además, en la medida que la norma establece un procedimiento para la aplicación y contradicción del juramento estimatorio se garantiza el derecho de defensa y el debido proceso, además de permitirle al juez ordenar pruebas de oficio si advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier situación similar, y deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. “Referencia: Véase en la Sentencia C-279/13 de la Corte Constitucional.

EL PERITO JUDICIAL Y LA PRUEBA PERICIAL EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

El propósito general en el Código General del Proceso (CGP), cuando se trata de la prueba pericial es el de trasladar a las partes la responsabilidad de acompañar la experticia a la demanda o a la contestación, cuando pretenda probar hechos que requieran conocimientos de los que no posea el juez. El tema es importante como quiera que nos estamos refiriendo a la parte probatoria dentro del proceso y el dictamen pericial es un medio de prueba.

El artículo 227 del CGP establece que “la parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas”. Añade la disposición, que si la parte no cuenta con tiempo suficiente para aportar el dictamen deberá al menos anunciarlo y posteriormente entregarlo dentro de los diez días siguientes.  También destaca que el dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. Las posiciones que merece la atención de los peritos, por ahora, estriban en la Sentencia C-279/13 de la Corte Constitucional, y la opinión del  docente de la Universidad Externado, Dr. Ramiro Bejarano Guzmán, que fue divulgada en la publicación especializada Ámbito Jurídico, en donde señala que:

“La forma como se ha redactado la anterior disposición (se refiere al artículo 227 del CGP) implica que, salvo que el juez decrete un dictamen pericial de oficio, ya no se podrá solicitar en la demanda o en su contestación que se realice una experticia en el curso del proceso. Quedará abolida la opción que hoy se tiene de pedir la práctica de un dictamen pericial a través de un experto nombrado de la lista de auxiliares de la justicia, o acompañar uno rendido por un experto.

La primera preocupación que este nuevo sistema suscita, es la de si están en capacidad todos los demandantes y demandados de sufragar los costos que requiera la realización de la pericia que tendrán que aportar obligatoriamente con su demanda o la contestación. Arriesgada fórmula la de suponer que todas las personas tendrán los recursos necesarios o contarán con expertos suficientes para solicitar la realización de una experticia y así cumplir el requisito de aportarla como lo manda el artículo 227 del CGP.”

Es necesario destacar al respecto, que previo la expedición del CGP, las partes cuando se trataba de aportar un dictamen pericial, tenían que sufragar los gastos y honorarios, y no por ello se estaba limitando su derecho al acceso efectivo a la administración de justicia. Con el nuevo CGP se hace más evidente que este gasto judicial debe ser contemplado por las partes.  Otra novedad en la norma que merece nuestra atención radica en que los experticios aportados de parte y en un escenario de oralidad representan un reto, que requerirá desplegar unas mayores funciones de calidad en los experticios, y las respectivas habilidades de sustentar y defender los mismos oralmente. 

PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL O PERITAJE QUE DETERMINA EL VALOR COMERCIAL DE LA INDEMNIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE EXPROPIACIÓN JUDICIAL.

“(…)

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 21 del Decreto 1420 de 1998, al momento de elaborar el avalúo de predios a expropiar, se deben tener en cuenta ciertos parámetros que influyen en la determinación del valor comercial del bien. Entre ellos podemos resaltar: (i) la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la realización del avalúo; (ii) la destinación económica del bien; y, (iii) la estratificación socioeconómica del mismo.

Adicionalmente, se deben tener en cuenta las características especiales del bien como son: (i) los aspectos físicos tales como área, ubicación, topográfica y forma; (ii) las clases de suelo donde se ubica el predio, pues no es lo mismo que esté localizado en zona urbana, rural, de expansión urbana, suburbano o de protección, y para ello se debe tener presente el acuerdo que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial municipal o distrital que define dicha clasificación; (iii) las normas urbanísticas vigentes para las zonas o el predio; (iv) los tipos de construcciones en la zona; (v) la dotación de redes primarias, secundarias y acometidas de servicios públicos domiciliarios, así como la infraestructura vial y de transporte; y, (vi) entre otras tantas que hacen referencia a la construcciones, a las obras complementarias existentes y a los cultivos^[1]. 

Precisamente, al momento de elaborar el respectivo dictamen pericial contentivo del avalúo comercial, los peritos, uno de ellos experto, aplicando los criterios establecidos como parámetros y características, debe seguir el método de comparación o de mercado, el de renta o capitalización por ingresos, o el de costos de reposición o el residual. En tratándose del primero de ellos, esto es, el método de comparación o de mercados, la resolución No. 620 de 2008 expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, lo define como una técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir de estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al objeto del avalúo. Lo anterior supone como deber del perito clasificar, analizar e interpretar las diversas ofertas para desde allí establecer el valor comercial del bien, pero sobre todo debe anexar a su experticia la prueba de cada una de ellas para indicar el fundamento claro a partir del cual llegó a su conclusión^[2].

De esta forma, luego de concluir el experticio y de que se surta el proceso de contradicción del dictamen bajo el procedimiento establecido en el artículo 238 del C. de P. C., es deber del juez entrar a analizar la prueba, de no hacerlo se incurrirá en un vicio fáctico, pues se recuerda que los peritos son auxiliares de la justicia y no falladores. Dicha valoración debe efectuarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en conjunto con el resto del material probatorio. Al respecto, el artículo 241 del C. de P. C. preceptúa que el juez “al apreciar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Si se hubiere practicado un segundo dictamen, éste no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave.”.

En hilo de lo expuesto, encuentra la Sala pertinente traer a colación las conclusiones efectuadas por esta Corporación en la Sentencia T-360 de 2011, en relación con el proceso de expropiación para obras públicas:

“a. La expropiación es un mecanismo regulado en la Ley 56 de 1961, Ley 9 de 1989 y Ley 388 de 1997, entre otras normas^[3]. Dichas disposiciones establecen los motivos por los cuales un bien puede ser declarado de interés social o de utilidad pública, por ejemplo, los bienes destinados para la construcción de infraestructura de servicios públicos y la preservación de cuencas hídricas.

b. El procedimiento que se debe surtir para la expropiación debe ser precedido por el proceso de la enajenación voluntaria. En caso de que no se llegue a un acuerdo se debe acudir a la expropiación judicial, la cual se encuentra regulada en el Código de Procedimiento Civil -artículos 451 y subsiguientes-, y en algunos casos excepcionales, por el proceso de expropiación administrativa de acuerdo a la Ley 388 de 1997.

c. Dentro del proceso judicial de expropiación, una vez se haya emitido la sentencia que declare la expropiación, el juez deberá nombrar dos peritos -lo anterior teniendo en cuenta que la normatividad especial prima sobre la general-, uno de ellos de la lista de peritos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969 y en el artículo 21 de la Ley 56 de 1969.

d. El experticio deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas procesales correspondientes; específicamente los determinados en el Código de Procedimiento Civil, el Decreto 1420 de 1998^[4], la Resolución 762 de 1998 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Resolución No. 620 de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se establecen los procedimientos para los avalúos ordenados dentro del marco de la Ley 388 de 1997. Adicionalmente, se deberán anexar los documentos necesarios para justificar el peritaje.

e. El artículo 456 del Código de Procedimiento Civil determina que una vez se haya surtido el proceso de contradicción y esté en firme el avalúo se deberá proceder a la consignación de la indemnización. No obstante, teniendo en cuenta que los auxiliares de la justicia no son los directores del proceso, el juez debe valorar las pruebas (artículos 187 y 241 del C. de P.C.), pronunciarse de oficio respecto del peritaje y establecer el monto de la indemnización que se debe consignar.

(…)”

Referencia.  Extracto de la Sentencia T-773A/12 de la Corte Constitucional de Colombia.

---

^[1] Al respecto se puede consultar el artículo 22 del Decreto 1420 de 1998.

^[2] De acuerdo con el artículo 10 de la Resolución No. 620 de 2008 del IGAC, “cuando para la realización del avalúo se acuda a información de ofertas y/o transacciones, es necesario que en la presentación del avalúo se haga mención explícita del medio del cual se obtuvo la información y la fecha de publicación, además de otros factores que permitan su identificación posterior”.

^[3] Adicionalmente el Decreto 919 de 1989 permite la expropiación para atender desastres, la Ley 160 de 1994 regula la expropiación con fines de reforma agraria, y la Ley 685 de 2001 que hace referencia a la expropiación con fines mineros, entre otras.

^[4] En el artículo 23 del Decreto 1420 de 1998  se establece: “En desarrollo de las facultades conferidas por la ley al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, las normas metodológicas para la realización y presentación de los avalúos de que trata el presente Decreto serán señaladas por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, mediante resolución que deberá expedir dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la publicación de este Decreto, la cual deberá publicarse en el Diario Oficial.”

LINEAMIENTOS DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA ELABORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL O PERITAJE QUE DETERMINA EL VALOR DE LA INDEMNIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE EXPROPIACIÓN JUDICIAL.

“(…)

“Por expresa disposición del artículo 59 de la Ley 388 de 1997, la Nación, las entidades territoriales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores, están legitimadas para adquirir por enajenación voluntaria o por expropiación judicial, los bienes inmuebles que estimen necesarios para desarrollar determinada obra pública. Así, es deber de esas entidades, en primera medida, agotar el procedimiento de enajenación voluntaria directa con el propietario del bien, para lo cual debe expedir un oficio contentivo de la oferta de compra, la identificación precisa del bien y el precio base de la negociación. De acuerdo al artículo 61 de la Ley 388 de 1997, el precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, para lo cual se debe tener en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica.

Durante esta fase de enajenación directa, si hubiese acuerdo sobre el precio y las demás condiciones de la oferta con el propietario, la entidad correspondiente podrá celebrar contrato de promesa de compraventa o de compraventa, según el caso. Si transcurridos 30 días hábiles después de la comunicación de la oferta, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria,  no se ha dado cumplimiento al contrato de promesa de compraventa o no se ha recibido respuesta por parte del propietario, es obligación de la entidad oferente iniciar el proceso de expropiación según lo establece el inciso 6° del artículo 61 de la Ley 388 de 1997.

Iniciado el proceso judicial y surtido el trámite de notificación y traslado de la demanda de expropiación, el juez dictará sentencia. En caso de que decrete la expropiación éste debe ordenar el pago de los gravámenes, embargos e inscripciones que recaen sobre los bienes, para que luego de la firmeza del avalúo y la consignación de la indemnización se pueda hacer la transferencia de la propiedad.

En el transcurso del trámite de la demanda de expropiación, el Código de Procedimiento Civil en el artículo 457,  habilita la posibilidad de que la parte demandante solicite la entrega anticipada del inmueble. Para tal fin la parte interesada debe consignar, como garantía del pago de la indemnización, una suma igual al cincuenta por ciento del valor establecido en la enajenación voluntaria.^[1] Dicho valor, deberá ser tenido en cuenta a la hora del pago de la indemnización.

Así, una vez en firme la sentencia que declara la expropiación, se inicia el proceso de avalúo de la indemnización^[2]. Ésta debe comprender el valor del bien objeto del proceso judicial y una compensación que sea reparatoria y plena, y por tanto, que incluya el lucro cesante y el daño emergente.^[3] Con respecto al valor del bien, el juez a la hora de valorar la prueba debe tener en cuenta el valor que se fijó dentro de la etapa de enajenación voluntaria^[4].

El procedimiento que debe seguir el juez civil para ordenar y cumplir con la práctica del avalúo comercial del inmueble objeto de expropiación es el consagrado en el artículo 456 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que el juez debe designar una pluralidad de peritos para que estimen el valor de la cosa expropiada y separadamente la indemnización a favor de los distintos interesados, lo que necesariamente obliga a la designación de dos peritos para hacer el respectivo avalúo”

(…)”

Referencia.  Extracto de la Sentencia T-773A/12 de la Corte Constitucional de Colombia.

---

^[1] Artículo 62 de la Ley 388 de 1997. BEJARANO, Ramiro. Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales. Editorial Temis. Quinta Edición. 2011. pg 412.

^[2]Al respecto en la sentencia C-227 de 2011 esta Corporación dijo:

“Precisamente, en la sentencia C-1074 de 2002, esta Corporación estableció las características que debe reunir la indemnización en materia de expropiación tanto judicial como administrativa:

 “1. No puede haber expropiación sin indemnización;

 2.  La indemnización debe ser previa al traspaso del dominio del bien del particular al Estado;

 3.  La indemnización debe ser justa, es decir, debe ser fijada teniendo en cuenta los intereses de la comunidad y del afectado y, por lo tanto, esos intereses deben ser ponderados caso por caso. La ponderación dentro del marco legal y constitucional la hará el juez civil en el evento de expropiación por vía judicial, y la entidad expropiante o el juez contencioso en el evento de la expropiación por vía administrativa;

 4.  La función de la indemnización es, por regla general, de orden reparatoria. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. No obstante, en algunas circunstancias, al ser consultados los intereses de la comunidad y asumir dichos intereses un peso especial, ésta puede reducirse y cumplir tan sólo una función compensatoria. De otra parte, en circunstancias diversas, al ser consultados los intereses del afectado y adquirir éstos una relevancia constitucional especial, como en el evento de la vivienda familiar y en otros que serán precisados en esta sentencia, la indemnización puede, tanto en su monto como en su forma de pago, asumir una modalidad que la lleve a cumplir una función restitutiva.

 5.  La indemnización no tiene que ser siempre pagada en dinero en efectivo, pero si se paga la indemnización con instrumentos distintos al dinero, éstos han de reunir por lo menos las siguientes características: i) No pueden transformar el pago de la indemnización previa, en un pago futuro, posterior a la trasmisión del dominio del bien expropiado; (ii) deben garantizar un pago cierto de la obligación y no meramente simbólico o eventual; (iii) deben constituir un medio legal de pago de obligaciones, de tal forma que realmente constituyan para el afectado una indemnización; (iv) deben permitir que el valor de la indemnización por expropiación reconocido como justo, en el caso concreto, se mantenga en el tiempo, si el expropiado actúa en los negocios diligentemente; (v) deben ser libre y efectivamente negociables, a fin de garantizar que el afectado pueda convertirlos, en dinero en el momento en que lo desee, inclusive al día siguiente del traspaso del dominio del bien; (vi) no pueden ser revocados unilateralmente por la entidad que los emite.

 Las anteriores condiciones garantizan, además, que quien sea afectado por la expropiación no tenga que soportar una carga pública desigual y desproporcionada, que afecte el acceso a la propiedad. El pago de la indemnización que recibe el expropiado, ya sea totalmente en efectivo o parcialmente con bonos o títulos valores, equilibra el daño sufrido por la expropiación y le permite adquirir otro bien si lo desea.”

^[3] Esta Corporación en la sentencia C-153 de 1994, al estudiar la constitucionalidad del artículo 457 del Código de Procedimiento Civil, indicó:

“(…) es evidente que la indemnización prevista por el artículo 58 de la Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado. Y en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se puede indemnizar con base en el valor del bien y el interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la entrega de la indemnización.”

Adicionalmente, dicho concepto fue recogido por la legislación en el artículo 62 de la Ley 388 de 1997.

^[4] El numeral 6° del artículo 62 de la Ley 388 de 1997, indica:

“La indemnización que decretare el juez comprenderá el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente incluirá el valor del inmueble expropiado, para el cual el juez tendrá en cuenta el avalúo comercial elaborado de conformidad con lo aquí previsto.”

REGIMEN DEL AUXILIAR DE JUSTICIA O PERITO JUDICIAL EMITIDO POR LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

REGIMEN DEL AUXILIAR DE JUSTICIA O PERITO JUDICIAL EMITIDO POR LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR  DE LA JUDICATURA

ACUERDO No. 1518 DE 2002

(28 de Agosto)

“Por medio del cual se establece el régimen y los honorarios de los auxiliares de la justicia”

LA SALA ADMINISTRATIVA DEL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y, en especial, de las conferidas por el artículo

257 de la Constitución Política, el numeral 21 del artículo 85 de la Ley 270 de 1996 y la Ley 446 de 1998,

ACUERDA:

TITULO I

NATURALEZA DEL SERVICIO DE LOS AUXILIARES DE LA JUSTICIA

CAPITULO UNICO

Definición y principios

“Artículo 1. Carácter del servicio. Los auxiliares de la justicia prestan colaboración en el ejercicio de la función judicial.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.  Este Acuerdo regula la lista de auxiliares de la justicia de la Corte

Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, tribunales superiores y contenciosos administrativos y despachos judiciales del país.

Parágrafo.  La lista de auxiliares de la justicia incluye el registro público de peritos de las acciones populares y de grupo.

Artículo 3. Naturaleza de los cargos. Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben desempeñar personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación, incuestionable imparcialidad, versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, con título profesional, tecnológico o técnico legalmente expedido.

Artículo 4. Principios del servicio.  Son principios que orientan el servicio de los auxiliares de la justicia la responsabilidad, eficacia, transparencia, lealtad, imparcialidad, independencia, buena fe y solvencia moral.

TITULO II

INTEGRACION DE LA LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA

CAPITULO I

Apertura del proceso de inscripción

Artículo  5. Apertura.  El primer día del mes de octubre del año 2002, quedará abierto formalmente el proceso de inscripción de las personas, naturales o jurídicas, que tengan interés en formar parte de la lista de auxiliares de la justicia en los procesos civiles, contenciosos administrativos, laborales, agrarios, de familia, en las acciones constitucionales, populares y de grupo y en las actuaciones de índole civil en los procesos penales, en los términos previstos en el presente Acuerdo.

Artículo 6. Divulgación. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, directamente o por intermedio de las salas administrativas de los consejos seccionales de la Judicatura, comunicará al público sobre la apertura de inscripción a que alude este Acuerdo, mediante aviso que se fijará en todas las oficinas competentes y en todos los despachos judiciales del país, en lo posible, y a través de los medios de comunicación electrónicos de que disponga. El aviso se publicará, por una vez, en un periódico de amplia circulación nacional.

El aviso de apertura contendrá:

1. Las oficinas competentes para recibir las solicitudes de inscripción y conformar la lista de auxiliares de la justicia.

2. La indicación de los cargos por materias y especialidades y los requisitos para desempeñarlos.

3. Las fechas y plazos de inscripción, de verificación de requisitos, elaboración, publicación, objeciones y de integración de la lista definitiva de auxiliares de la justicia.

Parágrafo. En el aviso se invitará a que se inscriban en la lista de auxiliares de la justicia, las academias y universidades reconocidas por el gobierno nacional, las autoridades públicas y los particulares a quienes  se les haya atribuido o adjudicado función pública, que dispongan de soporte técnico, logístico, investigativo, personal o de apoyo que sirva para la práctica de pruebas en acciones populares, las  entidades que tengan el carácter de consultoras de éste, las universidades públicas, cámaras de comercio, bolsas de valores, lonjas de propiedad raíz, asociaciones de profesionales y de especialistas provistas de personería jurídica, bancos, compañías de seguros, asociaciones de unos y otros, comités de cafeteros, sociedades de agricultores, fondos ganaderos, establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado, sociedades de economía mixta, institutos oficiales de investigación y similares.

CAPITULO II

Proceso de inscripción

Artículo 7. Solicitud. Durante el mes de octubre a que alude el artículo 5°, toda persona que cumpla con  los requisitos previstos en este Acuerdo, podrá solicitar su inscripción ante la dirección seccional, oficina  judicial, de apoyo, de servicios o de coordinación administrativa competente del distrito judicial donde aspire a ejercer la función y, en su defecto, ante  cualquier despacho judicial. El interesado diligenciará el formulario elaborado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el que indicará:

1. Apellidos, nombres completos, edad.

2. Número y clase del documento de identidad.

3. Dirección, fax y correo electrónico para recibir notificaciones, si tuviere los dos últimos, y número(s) telefónico(s).

4. Profesión, oficio, arte o actividad para el que se inscribe en la lista, con indicación de los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, según los pertinentes requisitos.

5. Experiencia comprobable o curso de actualización o capacitación, cuando se requiera.

6. Manifestación de no encontrarse incurso en las causales de no inclusión en la lista, previstas en este Acuerdo, y de estar domiciliado en el territorio jurisdiccional donde aspira a cumplir su función.

7. Especificación de si se inscribe en la lista general de auxiliares de la justicia, en el registro público de peritos de acciones populares y de grupo o en ambos.

Parágrafo: Se entiende por dirección para recibir notificaciones el lugar señalado para el efecto, correo electrónico y número de fax.

ARTICULO 8. Anexos de la solicitud.  A la solicitud deberán anexarse fotocopias del documento de identidad, tarjeta profesional y  certificado judicial; original de antecedentes disciplinarios, vigentes, y prueba del cumplimiento de los requisitos generales y específicos señalados en el capítulo siguiente. Los estudios y experiencia se acreditarán mediante copia del título respectivo y certificación donde se especifique tiempo de servicio, actividad realizada y entidad otorgante.

Si se trata de persona jurídica, además de los requisitos a que aluden los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 anteriores, en lo pertinente, señalará su nombre o razón social y acompañará prueba vigente de su existencia, representación, objeto social, los requisitos específicos contemplados en el capítulo siguiente.

Así mismo manifestará que las personas naturales que designe para actuar en su nombre, cumplen los requisitos exigidos por la ley y este Acuerdo.

Parágrafo primero. La solicitud de inscripción se entenderá presentada bajo la gravedad del juramento.

Parágrafo segundo. En los lugares donde no se disponga de formulario, el aspirante deberá solicitar su inscripción en escrito que reúna los requisitos de este artículo y del anterior, en el orden previsto.

Artículo 9. Examen preliminar de la solicitud. Al recepcionarse la solicitud se examinará si reúne los requisitos formales de los artículos anteriores. En caso contrario, se devolverá en el acto.

Artículo 10. Envío de las solicitudes del despacho judicial. Vencido el término previsto para la inscripción, el despacho judicial, al día siguiente, remitirá las solicitudes que preliminarmente admitió a la oficina judicial competente para integrar la lista.

(…) “

Extracto del Acuerdo No 1518 del 2001 del Consejo Superior de la Judicatura. 

DESEMPEÑO DEL PERITO JUDICIAL EN RELACION CON LA REFORMA A LA AUDIENCIA DEL PROCESO VERBAL

Son varias las modificaciones que prevé el artículo 25 de la Ley 1395/10 frente a la audiencia del proceso verbal, todas ellas dirigidas a simplificar ese trámite.  Así, se dispone (i) la eliminación del trámite de objeción del dictamen presentado por los peritos, regla que se predica tanto del dictamen presentado por el perito que concurre a la audiencia, como del dictamen que rinda el auxiliar de la justicia que designe el juez ante la inasistencia del primero; (ii) que el juez decretará la inspección judicial, en el caso que la parte interesada no pueda aportar a la audiencia videograbación sobre los hechos que se pretendan probar con esa diligencia; (iii) la sustitución de la regla de suspensión de la audiencia por diez días ante la imposibilidad de proferir fallo de manera inmediata, por el receso por un término máximo dos horas; (iv) la eliminación del deber de consignar acta escrita de la audiencia; (v) la presunción de veracidad de los hechos ante la ausencia de una de las partes a la audiencia; y (vi) la posibilidad que el juez adopte sentencia, prescindiendo de la celebración de la audiencia, cuando la ley prevea que ante el silencio del demandado, procede el fallo inmediato. La Corte resalta que todas estas reformas tienen el común propósito de privilegiar la celeridad de los procesos judiciales en la audiencia, a través de la preeminencia de la oralidad, la utilización extensiva de mecanismos audiovisuales de registro y la fijación de reglas que faciliten la adopción pronta de fallo definitivo.  Dentro de esa perspectiva se enmarca la expresión acusada, la cual elimina del proceso verbal la objeción del dictamen pericial. La instauración de la oralidad tiene efectos directos y definitivos en lo que respecta a la inmediación y contradicción de la prueba y, en especial para el caso que nos ocupa, del dictamen pericial. Adviértase cómo, el legislador de 2010 prevé que tanto las partes como el perito, en el ámbito propio de la audiencia, puedan controvertir al perito y al contenido del dictamen.  En ese orden de ideas, la Corte considera que la norma acusada acoge reformas presentes en el derecho comparado, que tienden a reemplazar la valoración del dictamen a través de la confrontación del documento por las partes y juez, a la contradicción del dictamen en la misma audiencia.  Esta es precisamente la reforma contenida en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, la cual regula, de manera detallada, la concurrencia del perito a la audiencia, con el fin de permitir la contradicción de la prueba.

Referencia. Fuente formal de derecho. Extracto de la Sentencia C-124/11 de la Corte Constitucional.

PERITO JUDICIAL COMO AUTOR DEL DICTAMEN PERICIAL Y EN CONSECUENCIA DE LA PRUEBA JUDICIAL

“La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.  En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso.  Es por esta última razón que los ordenamientos procedimentales como el colombiano, prevén que el dictamen pericial, en su condición de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradicción de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave. Este carácter dual es confirmado por autores como Silva Melero, quien sostiene que el dictamen pericial cumple una doble función.  De un lado “… llevar al proceso conocimientos científicos o prácticos que el juez podría conocer, pero que no está obligado a ello, y que son precisos para adoptar la decisión.”  Por otro lado, el dictamen también opera como “concepto de pericia de constatación de hechos”, o lo que es lo mismo “… constataciones objetivas, que pueden ser independientes la persona del inculpado.” A idéntica conclusión arriba la jurisprudencia constitucional.  Sobre el particular, en la sentencia T-796/06 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), se pone de presente cómo el dictamen pericial responde a una naturaleza jurídica dual.  De un lado, es comprendido como “…un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos.”.  De otro, la experticia también es comprendida como “…un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez. Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso”.

Referencia: Fuente Derecho Formal. Extracto de la Sentencia C-124/11 de la Corte Constitucional. 

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA.

DICTAMEN PERICIAL, Valoración y Cadena de custodia. El cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia es uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta al analizar el valor probatorio de un dictamen pericial, ya que de él depende en alto grado la confiabilidad del dictamen frente a lo que es objeto de prueba enoceso penal.

Si el material analizado por la perita de Medicina Legal no guarda identidad con el que le fue enviado para someterlo a las pruebas químicas, su dictamen no puede ser tenido en cuenta en este juicio, porque corresponde a un objeto diferente al que se incautó a los señores acusados.”

ESTUPEFACIENTES.  Materialidad del delito/Prueba/Libertad probatoria/ “Al respecto, como lo admite el recurrente, la ley procesal penal ha establecido que existe libertad probatoria, razón por la que cualquier aspecto relacionado con la existencia de la conducta punible o con la responsabilidad de la persona acusada puede ser acreditado en el juicio por medio de cualquier medio de prueba, siempre que no vulnere los derechos humanos, como lo declara el artículo 373 de la ley 906 de 2004.

En relación con la prueba de la materialidad de los delitos relacionados con estupefacientes, esta Sala Penal, en sentencia de noviembre 9 de 2007, citada en primera instancia por la Fiscalía y la Procuraduría, expuso su criterio…”
(…)

“El razonamiento anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente. En la sentencia de junio 30 de 2005, esa Corporación hizo un recuento de sus pronunciamientos precedentes sobre este tema. Uno de ellos se expresó en fallo de mayo 5 de 1994…”.

ESTUPEFACIENTES/ Prueba de identificación preliminar homologada/ “Para abordar la solución a los cuestionamientos que la Defensa ha hecho a esta prueba, debe empezarse por reconocer que la misma es de identificación preliminar sobre la clase de sustancia incautada; por ello, lo usual es que se busque su respaldo o refutación por medio de prueba en el laboratorio de estupefacientes forense. La perita Ospina Velásquez explicó en la audiencia que existe diferencia entre la experticia preliminar, que es de orientación, y la que se realiza en Medicina Legal, que es confirmatoria; pero informó que cuando el resultado de la PIPH es negativo, es definitivo.

(…)

Sin embargo, esas críticas válidas que se hacen a la prueba pericial no llevan de manera automática a su desestimación probatoria, ya que, además de su análisis individual, la misma debe ser contrastada con el conjunto de medios de conocimiento allegados válidamente durante el juicio oral, como lo ordena el artículo 380 de la ley 906 de 2004.”

Sala:	Penal
Tipo:	Sistema Penal acusatorio
Radicado:	63-001-60-00033-2009-05949
Fecha:	14/02/2012
Tema:	DICTAMEN PERICIAL-ESTUPEFACIENTES- Prueba de identificación preliminar homologada.
Magistrado:	Dr. JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO
Origen:	Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia
Demandante / Accionante:	N.A.
Demandado / Accionado / Sindicado:	Gerardo Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín
Desición:	CONFIRMA la sentencia apelada

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA
SALA PENAL DE DECISIÓN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Delito Conservación de estupefaciente

Acusados Gerardo Andrés Hernández Flórez y

Alexánder Martínez Pulgarín

Radicación 63-001-60-00033-2009-05949

Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño

Acta de aprobación número 016*

Audiencia de lectura del fallo

Febrero catorce (14) de dos mil doce (2012)

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a los señores Gerardo Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín como coautores de la comisión de un delito de conservación de estupefacientes. Como el señor Defensor de los acusados apeló la sentencia, la Sala procede a resolver en segunda instancia.

I.      HECHOS Y ACUSACIÓN

En horas de la noche del quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), servidores de la policía judicial, con fundamento en orden escrita previamente emitida por la Fiscalía, allanaron y registraron la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia, donde sorprendieron a los señores Gerardo Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín cuando conservaban 20.99 gramos de heroína, distribuidos en varios paquetes en los recintos del inmueble.

Desde esa fecha y hasta la actualidad han estado privados de la libertad por razón de este proceso.

La Fiscalía acusó a los dos capturados como coautores del delito consistente en conservar estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

II.                   SENTENCIA APELADA

El Juzgado primero Penal del Circuito de Armenia condenó a los procesados como coautores del delito por el que fueron acusados.

El señor Juez valoró positivamente los testimonios de los investigadores de Policía Judicial Giraldo Ramírez y Pinilla Cruz, para concluir que realizaron el registro del inmueble donde estaban los enjuiciados y encontraron heroína, diligencia ordenada por la Fiscalía para que se llevara a cabo en la noche, con la debida justificación. Con esos testimonios se acreditaron también las actividades que realizaban los capturados cuando fueron sorprendidos por la Policía y la calidad y cantidad de sustancia estupefaciente hallada.

Con esos dichos, igualmente, se estableció que la evidencia fue recolectada embalada y rotulada con su correspondiente cadena de custodia y entregada al patrullero Ocampo Londoño, quien realizó la inspección, pesaje y prueba de identificación preliminar, de lo cual surgió que las sustancias halladas correspondían a heroína, en un total de 20.99 gramos, como lo declaró éste en el juicio.

Por su parte, agrega el Juzgado, con la intendente Tapasco, la Fiscalía introdujo las fotografías del lugar en donde se efectuó la diligencia de allanamiento y registro y de los sitios de la residencia donde se encontró la sustancia estupefaciente incautada.

Expuso que con el testimonio de la perita de Medicina Legal Gloria Inés Ospina se probó el procedimiento interno que realiza este Instituto con las sustancias que llegan para su examen químico, la manera inusual como en este caso llegó una cantidad superior a la acostumbrada, la presión que recibió para que se allegara el resultado con urgencia y que en las tres muestras el resultado fue negativo para opiáceos.

Consideró que debe darse valor positivo a los resultados de la prueba de identificación preliminar homologada, ya que los policiales conocían información anterior sobre la comercialización de estupefacientes en la casa allanada, tienen la experiencia suficiente para identificarla y esa inferencia quedó confirmada con la experticia preliminar.

Impuso a cada uno de los condenados 96 meses de prisión y multa de 133.33 salarios mínimos legales mensuales. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de las penas y la prisión domiciliaria.

III.                  SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El señor Defensor, para pedir la absolución de los procesados, centró su argumentación en los siguientes aspectos:

En desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro se vulneró el derecho a la intimidad porque no se reunieron las exigencias que el artículo 225 de la ley 906 de 2004 previó, para la época de los hechos, en relación con los horarios y los casos excepcionales de los allanamientos especiales.

No se dejó constancia en el acta de incautación de las presuntas sustancias estupefacientes, de donde surge duda acerca de su existencia, ya que sí se anotaron otros elementos hallados.

El testigo Ramírez Giraldo incurrió en serias contradicciones porque afirmó indistintamente que tenía la certeza de que incautó heroína, pero que no estaba seguro que la sustancia lo fuera, para lo cual adujo que su experiencia le permitía conocer esa droga, cuando lo cierto es que para establecerlo se requiere de prueba técnica.

Criticó el testimonio de Oscar Iván Pinilla porque no consignó que en la casa allanada había un menor de edad, hecho grave, ya que se ocultó la presencia de un testigo que podría haber servido a la Defensa.

La fotógrafa judicial también incurrió en errores porque no identificó en sus imágenes el inmueble allanado, se contradijo sobre los colores de la puerta de entrada, pero sí fue capaz de decir el color de la sustancia supuestamente incautada; además, no fijó fotográficamente el embalaje de los elementos hallados, de donde surge duda sobre la realización de esa diligencia en la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia.

El Juzgador tomó como pruebas los informes de policía judicial y no los testimonios rendidos en la audiencia, con lo que desconoce la jurisprudencia que ha declarado que aquellos no tienen valor probatorio, por referirse sólo a actos de investigación.

La identificación preliminar realizada a las sustancias supuestamente incautadas se practicó sin atender las recomendaciones técnicas, ya que se estableció que los instrumentos usados no fueron debidamente limpiados y son utilizados constantemente en otros exámenes, por lo que es muy posible que se haya obtenido un resultado falso. Esa prueba siempre requiere la confirmación por parte del laboratorio forense y en este caso el resultado obtenido en éste fue negativo. Se acreditó que la muestra siempre estuvo sometida a cadena de custodia.

Finalmente, se refirió a las transliteraciones de unas llamadas telefónicas allegadas como pruebas en el juicio, para afirmar que las mismas son ilícitas, porque violan derechos fundamentales consagrados en el artículo 15 de la Constitución Política, ya que se interceptó una línea sobre cuya intervención no se hizo el control de garantías, el cual se refirió a otro teléfono, situación que, aduce el apelante, no discutió en la audiencia de juicio oral, por falta de oportunidad. En caso de considerarse que no hubo ilicitud, las mismas no prueban que se haya cambiado la sustancia enviada a Medicina Legal, porque en ellas no se determinan circunstancias de tiempo, ni se identifican debidamente las personas supuestamente involucradas.

La Fiscalía, como no recurrente, solicitó la confirmación de la condena, para lo cual valoró nuevamente, de manera positiva, los testimonios de los servidores de Policía Judicial sobre el procedimiento realizado, la participación de los procesados en los hechos, la prueba de identificación preliminar y las circunstancias que, en su concepto, permiten inferir que las muestras enviadas a Medicina Legal fueron cambiadas.

IV.                 CONSIDERACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA

Varios problemas deben resolverse con fundamento en lo probado durante la audiencia de juicio oral y de acuerdo con los argumentos de la apelación: (i) la ocurrencia del allanamiento y registro, con sus resultados, (ii) la participación de los procesados en los hechos que se les atribuyen y (iii) la clase de sustancia incautada en la casa allanada.

En primer lugar, la Sala encuentra probado que en la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia sí se realizó un allanamiento y el registro, el 15 de diciembre de 2009, acto en el que fueron capturados los señores procesados, en flagrancia. Este aserto resulta respaldado probatoriamente con los testimonios de los servidores de Policía Judicial que realizaron esa actividad, escuchados bajo juramento en la audiencia de juicio oral.

El investigador Giraldo Ramírez fue interrogado por la Fiscalía sobre el particular y verbalmente narró los antecedentes de su investigación, expuso en el juicio que el 15 de diciembre de 2009 efectuó el procedimiento mencionado en la casa aludida, a donde llegaron a las 9:45 de la noche y observaron desde el exterior, por las ventanas; que en la sala de la residencia estaba un hombre, identificado como Gerardo Andrés Hernández Flórez, sentado, empacando una sustancia, quien, al ser requerido por los policiales, corrió hacia la parte de atrás de la edificación y, al ingresar los servidores de Policía, fue sorprendido cuando arrojaba una sustancia por el lavadero de la casa.

También expuso bajo juramento que vio a otra persona, sentada en un comedor, ubicado en la cocina del inmueble, mientras organizaba unas bolsas pequeñas, de las usadas para empacar estupefacientes, individuo identificado como Alexánder Martínez Pulgarín.

Luego, contó dónde y de qué manera se hallaron las evidencias: sobre una mesa de la sala y sobre dos muebles de la sala se encontraron bolsas plásticas con sustancia en polvo que, en su concepto, correspondía a heroína; debajo de un mueble de la sala, un revólver; en el comedor, bolsitas plásticas y, en la alcoba principal, dentro de un nochero, dinero en efectivo, en denominaciones bajas.

Con este testigo se introdujeron documentos contentivos de informes de Policía Judicial, pero, como se observa en la grabación de la audiencia de juicio oral, los detalles que se acaban de reseñar los expuso oralmente, al responder al interrogatorio y contrainterrogatorio a los que fue sometido por las partes.

Cuando leyó el informe y las actas que con él se introdujeron, ya había declarado verbalmente, al contestar las preguntas que se le hicieron. La lectura no hizo más que repetir lo que ya había dicho bajo juramento.

El patrullero Pinilla Cruz también oralmente juró que participó en ese allanamiento a la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia, en la noche del 15 de diciembre de 2009; que por una ventana, desde fuera de la casa, vieron a una persona en la sala y otra en el comedor, empacando una sustancia; que quien estaba en la sala, al notar la presencia de los investigadores, corrió hacia la parte de atrás y fue identificado con el apodo de “frenchis”, y que hallaron cuatro evidencias: tres consistentes en sustancia en polvo, habana, y la otra, un revólver, distribuidas en el comedor y en la sala de la casa. Además, informó que esas evidencias se recolectaron, embalaron y entregaron a un perito de la SIJIN para su estudio.

Es cierto, como lo dice la Defensa, que los informes de Policía Judicial no son pruebas, razón por la que resulta poco técnico introducirlos como tales en las audiencias de juicios orales, salvo que se vayan a utilizar para refrescar memoria o impugnar credibilidad. El Juez no debe valorar el documento que contiene el informe, sino los testimonios que en la audiencia pública rindan oralmente, bajo juramento, quienes intervinieron en las actividades relacionadas con la investigación penal.

Como se entiende del recuento anterior, los dos testigos, miembros de la Policía Judicial, declararon de manera detallada sobre las actividades que realizaron el día de los hechos y sus testimonios no sólo se refirieron a las averiguaciones que habían efectuado, sino que se centraron en la realización de la actuación que produjo como resultado la confirmación de los informes que tenían; hablaron de lo que percibieron directamente, de lo que presenciaron; de lo que vieron en el interior de la casa cuando llegaron, de las actitudes asumidas por las personas que allí estaban; de los elementos que encontraron y de su destino.

Lo anterior significa que se cumplió con la regla contenida en el artículo 402 de la ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual, el testigo únicamente puede declarar sobre los aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Fueron acordes sobre las circunstancias del registro, acerca de las cosas que incautaron, los sitios donde estaban; coincidieron sobre la ubicación de quienes capturaron, lo que hacían éstos cuando llegaron los policiales y lo que hicieron cuando fueron sorprendidos.

Se trata de servidores públicos que tienen entre sus funciones realizar este tipo de actuaciones de investigación; por tanto, deben permanecer atentos a cada detalle de lo que sucede y están en capacidad de hacerlo, no sólo por su experiencia, que aumenta sus habilidades de observación, sino también porque han recibido capacitación, como lo expusieron al ser acreditados por el señor Fiscal, sin que se haya allegado prueba en contrario.

Esas condiciones personales de los testigos y su relación directa con el objeto de percepción les permiten narrar de manera circunstanciada lo que perciben en esta clase de diligencias; razón por la que es creíble que hayan podido darse cuenta de todo lo que contaron bajo juramento.

Por tanto, deben ser valorados positivamente, al superar el análisis que exige el artículo 404 de la ley procesal penal aplicable a este caso.

La Defensa presentó varios testigos que fueron claros en advertir que no estaban en el sitio de los sucesos en el momento en que llegó la Policía y allanó la casa mencionada. Con ellos no se desvirtúa, ni siquiera se pone en duda, lo que los investigadores declararon; por el contrario, confirman que el allanamiento sí ocurrió.

Marisol Lorena Rodríguez Cruz juró que es la compañera permanente del acusado Hernández Flórez y que él fue capturado un 15 de diciembre; que, cuando se produjo el allanamiento, ella estaba en una tienda a dos cuadras de su casa –aunque se encontraba en detención domiciliaria— y, cuando volvió a su residencia, la Policía ya había ingresado al inmueble. La declarante admitió que los investigadores tenían en esa fecha la orden de allanamiento y registro. Habló de varias actuaciones posteriores de la Policía que ella considera como hostigamientos en su contra.

Luz Delia Flórez, madre del procesado Gerardo Hernández, declaró también en el juicio. Expuso que su hijo fue capturado en un allanamiento y que ella no estaba presente en ese sitio, porque, a la misma hora, se realizaba en su casa otro registro por parte de la Policía Judicial, razón por la que no presenció lo ocurrido en la residencia de su hijo.

Con esos testimonios se refuerza lo ya concluido: que el allanamiento sí ocurrió; que en la casa allanada estaban los ahora acusados y ninguna de las testigos pudo presenciar por completo la actividad de la Policía Judicial. Por ello, no tienen la virtualidad para desvirtuar lo que de manera concordante declararon los investigadores ya relacionados.

Las afirmaciones que hicieron las declarantes en relación con supuestos hostigamientos que les han hecho servidores de la Policía Nacional, con posterioridad al procedimiento mencionado, no demeritan lo expresado bajo juramento por los policiales sobre lo ocurrido en el allanamiento en la casa de los enjuiciados –hechos materia de este proceso-- y resultan irrelevantes para el presente caso.

La Fiscalía también presentó como testigo a la patrullera de la Policía Nacional Tapasco González, quien actuó como fotógrafa judicial durante el registro al inmueble y declaró en el juicio oral que tomó varias imágenes durante la diligencia, las cuales fueron exhibidas a las partes y al señor Juez en la audiencia. Allí, como consta en la grabación, ella enunció cada una de las fotografías que aportó en un disco compacto allegado como prueba a este proceso.

La Defensa, con el contrainterrogatorio, pretendió demostrar que las fotos no corresponden al inmueble allanado, porque la de la fachada de la casa no tiene una placa de nomenclatura para identificarla; sin embargo, no logró desvirtuar realmente la presencia de la fotógrafa judicial en el sitio de los hechos, ni la autenticidad de las fotografías que se incorporaron a las pruebas.

Las falencias en el procedimiento para tomar las fotografías que la Defensa puso de presente durante el contrainterrogatorio, como el que se haya omitido capturar más imágenes desde diversos planos y de otros aspectos de la actividad de la Policía Judicial, no llevan a valorar negativamente esa prueba documental, ya que las críticas se refieren a aspectos que no fueron registrados por la patrullera, pero no atacan de ninguna manera la autenticidad ni la identidad de las que fueron admitidas como pruebas, cuya cadena de custodia no fue siquiera objetada.

Las fotografías se autenticaron en la forma dispuesta en los artículos 425 y 426 de la ley 906 de 2004, ya que fueron introducidas por la persona quien las produjo; fueron exhibidas en el juicio y vistas por los intervinientes en él, conforme a lo ordenado en el canon 431 del mismo estatuto; no se allegó prueba en el sentido que no se haya observado el procedimiento de cadena de custodia y coinciden con los relatos que hicieron los investigadores testigos, a quienes se ha otorgado credibilidad, razones por las cuales se tienen como medios para acreditar lo que en ellas se plasmó, al superar los criterios fijados por la regla 432 de esa normativa.

Hasta aquí se tiene que la Fiscalía probó que la diligencia de allanamiento y registro que dio origen a esta actuación penal sí se realizó, que se hizo en la casa identificada por la Policía Judicial y que en ella estaban los dos procesados, dedicados a organizar una sustancia sólida, en polvo.

Además, con las declaraciones de los investigadores se acreditó que los policiales actuaron bajo orden previa emitida por la Fiscalía, lo cual fue confirmado en su testimonio por la señora Marisol Lorena Rodríguez Cruz, compañera permanente del acusado Hernández Flórez, quien vive en esa misma casa.

También ha expresado la Defensa que en esa actuación se desconocieron las directrices del artículo 225 de la ley 906 de 2004, vigente para la fecha del allanamiento, relacionado con los registros que podían autorizarse en horas de la noche. Al respecto, la Sala considera que la valoración de esa situación ya fue hecha por el señor Juez tercero Penal Municipal de Control de garantías de Armenia, quien declaró legal la orden de allanamiento emitida en esas condiciones y también la diligencia realizada por la Policía Judicial, en audiencia preliminar celebrada en diciembre 16 de 2009, como consta en este expediente. Ese control de legalidad se hace precisamente en relación con la motivación de la orden que da la Fiscalía --en este caso, para que el allanamiento se hiciera por fuera del horario regularmente permitido por la ley--  y sobre el procedimiento realizado por los investigadores, que incluye la forma como se obtuvieron los resultados como, por ejemplo, la incautación de evidencias (artículo 237 de la ley 906 de 2004).

La Sala estima que esa oportunidad procesal ya fue superada y no puede ser revivida para debatir nuevamente lo que allí se consideró.

Ahora bien, otro aspecto a estudiar tiene que ver con los hallazgos hechos en la residencia allanada.

Los testigos ya mencionados aseveraron de manera concordante que en la sala y en el comedor del inmueble se encontraron tres sustancias en polvo, de color habano.

El investigador Giraldo Ramírez contó bajo juramento que a través de la ventana observó a un hombre sentado en un mueble, dedicado a empacar una sustancia, individuo identificado luego como Gerardo Andrés Hernández Flórez; en el interior también vio a otro hombre, sentado en el comedor, organizando bolsitas, personaje identificado como Alexánder Martínez Pulgarín.

Fue así como en una mesa de la sala observaron una sustancia en polvo, color habana; en un mueble del mismo recinto hallaron otra similar, junto con 20 bolsitas plásticas y, en el comedor, polvo de idénticas características y más bolsas. Además, en la sala encontraron un revólver.

Ya se advirtió cómo el testimonio del investigador Pinilla Cruz es concordante con el de Giraldo Ramírez en relación con lo que hicieron los ahora capturados, los elementos incautados y los sitios donde estaban las personas y las sustancias. Este declarante hizo énfasis en que uno de los hallazgos correspondió a 20 papeletas con una materia con características de estupefaciente.

La fotógrafa judicial Tapasco González fijó fotográficamente las evidencias. Las imágenes captadas por ella fueron admitidas como prueba documental en el juicio, vistas por los sujetos procesales y valoradas positivamente por esta Sala, como se anotó en consideraciones precedentes. Al mirarlas, se observa que, efectivamente, se capturaron las escenas en las que se ven sustancias en polvo sobre un papel y encima de una mesa de una sala, envoltorios de apariencia metálica en una silla (marcados con los números 1 y 2 en las imágenes 247, 248, 249, 250 y 251), otra sustancia en polvo sobre otra silla (señalada con el número 3 en las fotos 248 y 250), bolsas sobre una mesa de superficie circular (número 4 en la imagen 253), dinero en efectivo, empacado en bolsas plásticas, en el interior de un cajón (identificado con el número 5 en la imagen 254) y un revólver sobre una silla (número 6, en las fotografías 255, 256 y 257).

La revisión detenida y desprevenida de las fotografías permite ver que la sustancia en polvo que en ellas se fijó es de color habano.

Los testimonios de los investigadores, unidos a los documentos comentados, prueban que en esa casa se hallaron las evidencias que ellos mencionaron cuando declararon bajo juramento en el juicio oral y que su textura y su color sí corresponden a los que los policiales dijeron que tenían.

El hecho que la mencionada materia no haya sido enlistada en el acta de objetos incautados no significa que no se haya encontrado. En el informe ejecutivo sobre los resultados del procedimiento, leído oralmente por el testigo Giraldo Ramírez, en el transcurso de su testimonio, sin oposición de la Defensa (por lo que hace parte de esa declaración) se dejó constancia de que se hallaron tres porciones de polvo de similares características, en varios sitios de la casa. Esa afirmación fue corroborada por su compañero Pinilla Cruz y ratificada en las fotografías. Por tanto, la omisión de su anotación en el acta referida se convierte en la ausencia de un formalismo que no desmiente lo que, al unísono, los testigos creíbles y las fotografías auténticas probaron.

El investigador Pinilla juró que, en el momento del allanamiento, en la casa registrada había un niño, de entre siete y nueve años de edad, sobre cuya presencia no se dejó constancia en el acta, pero fue entregado a su señora madre, aunque tampoco se establecieron sus identidades. La Defensa ha expuesto que este hecho es irregular; sin embargo, no presenta ningún argumento para fundamentar de qué manera incidiría negativamente en la valoración de la prueba. Es cierto que los patrulleros debieron dejar constancia de esas circunstancias, pero ello no desvirtúa la veracidad de lo ocurrido.

También expone el señor Defensor que si se hubiese conocido la identidad del niño, habría podido ser citado como testigo de la Defensa, entiende la Sala, en relación con lo ocurrido durante el registro, de donde pretende derivar el apelante una irregularidad que podría afectar la estructura de la prueba que ha sido valorada en contra de los procesados.

Al respecto, debe recordarse que, aunque es cierto que la presencia del infante sólo se vino a conocer en la audiencia de juicio oral, cuando rendía testimonio el patrullero Pinilla, la Defensa, si lo hubiese considerado necesario, tenía a su alcance un mecanismo jurídico procesal idóneo para buscar la comparecencia de su posible testigo. El artículo 344 de la ley 906 de 2004 dispone que si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento de prueba que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del Juez, quien decidirá si es excepcionalmente admisible la prueba.

En este caso, a pesar de haber tenido conocimiento de ese posible medio de prueba, el señor Defensor no hizo uso de esa posibilidad legal, permitió que se continuara con la práctica de pruebas de la Fiscalía y, cuando tuvo la oportunidad procesal de presentar las suyas, ninguna manifestación hizo sobre la probanza nueva, de donde se infiere que no la consideró trascendental para su teoría del caso. Esa inactividad de la Defensa no puede ser ahora capitalizada en su favor, ya que, precisamente, la formación profesional y técnica del señor Abogado le permitió decidir su conducta procesal. Él era el único llamado a valorar la necesidad de ese testimonio y concluyó que no se requería para el ejercicio de su actividad.

Retomando la línea central de análisis de este caso, se tiene que, de acuerdo con los testimonios de los policiales mencionados, las evidencias fueron embaladas y suministradas al perito de la Policía Judicial encargado de realizar la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH--. El patrullero Pinilla juró que entregó esas muestras personalmente al patrullero Ocampo para ese efecto y que presenció la prueba que éste realizó.

El servidor de Policía Judicial Carlos Alberto Ocampo rindió su testimonio en el juicio. Inició con el reconocimiento del informe pericial contenido en el acta correspondiente a la experiencia que él realizó; explicó que recibió de manos de Pinilla Cruz tres evidencias, consistentes en sustancias sólidas, en polvo, de color beis; una, envuelta en papel de cuaderno, otra, en 20 envoltorios de papel de aluminio y la tercera en una bolsa plástica transparente. Sus pesos brutos eran de 13.04 gramos, 5.18 gramos y 10.66 gramos.

Explicó que se hizo fijación fotográfica (aunque no se aportaron las fotografías), se tomaron los pesos brutos de las sustancias, se sacaron de sus empaques, se tomaron los pesos netos y luego se pusieron porciones de ellas sobre una placa de porcelana, para aplicar un reactivo (que orienta sobre la presencia de alcaloide), seguidamente la prueba de Marquis (ácido sulfúrico y formaldehido) y, finalmente, utilizar ácido nítrico, de lo que se obtuvo una coloración verde clara, lo que significa que se trata de heroína, procedimiento practicado con todas las muestras que le fueron entregadas.

Los pesos netos de las sustancias sometidas a la prueba fueron 9.54 gramos, 1.33 gramos y 10.12 gramos, para un total de 20.99 gramos de heroína, según su dictamen.

Como es usual, teniendo en cuenta que la PIPH es una experticia de orientación, el perito de la SIJIN envió las muestras no utilizadas por él al laboratorio de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Pereira. Ante el contrainterrogatorio, respondió que envió 20.95 gramos de la sustancia a esa entidad, debidamente embalados y rotulados.

En el juicio, la perita de Medicina Legal Gloria Inés Ospina Velásquez, rindió su dictamen. Ante el interrogatorio de la Fiscalía, comentó que recibió para análisis, en relación con este caso penal,  tres muestras, con prueba de cadena de custodia, con pesos de 36.7 gramos, 37.6 gramos y 9.11 gramos, de una sustancia en estado sólido, en polvo, de color grisáceo. Explicó el procedimiento científico realizado y concluyó que se obtuvieron resultados negativos para estupefacientes.

Este dictamen pericial no fue tenido en cuenta por el Juzgado de primera instancia, porque consideró que la muestra recibida por la perita había sido alterada. La Sala comparte la apreciación del Despacho de primer grado, por las siguientes razones:

El artículo 250 de la Constitución Política establece en su numeral 3 la obligación que tiene la Fiscalía de asegurar los elementos materiales probatorios que obtenga en ejercicio de su labor de investigación de los delitos. Ese deber implica la aplicación del procedimiento de cadena de custodia en la forma prevista por los cánones 254 y siguientes de la ley 906 de 2004, con el fin que se pueda demostrar la autenticidad de esos elementos y de las evidencias físicas. Allí se fijan las actuaciones que deben realizar los servidores responsables de la recolección, embalaje, traslado, inspección y conservación de los elementos que deben ser asegurados.

En el presente caso, se observa que el investigador de policía judicial Pinilla participó en la recolección y embalaje de las sustancias sólidas, en polvo, de color habano o beis, encontradas en la casa allanada. Así lo aseveró él bajo juramento, sin que exista prueba en contrario. Agregó que entregó las tres sustancias de esas características al perito de la Policía Judicial de la Policía Nacional, Ocampo, para que éste realizara la PIPH.

Ocampo, por su parte, juró que recibió tres muestras de manos de Pinilla y las describió de similar forma a como se presentaron en los testimonios de éste y de Giraldo y en las fotografías tomadas en la casa donde fueron halladas. Por ello, hasta este punto, hasta la práctica de la prueba de identificación preliminar, no hay duda sobre la identidad de los elementos de prueba; no existe discusión en el sentido que los mismos que se recogieron en el sitio de los acontecimientos corresponden a los que fueron examinados por el perito Ocampo.

Ocampo informó en su testimonio en la audiencia que envió la muestra al Instituto de Medicina Legal con sede en Pereira; sin embargo, de su declaración se infiere que no la llevó de manera personal, sino que la remitió por los servicios postales.

La perita de Medicina Legal expuso que a esa entidad llegó por correo un paquete contentivo de una sustancia sólida, en polvo, color gris; es decir, de coloración diferente a la que fue encontrada en la residencia registrada y sometida a PIPH en Armenia. Agregó que los pesos de las tres muestras que ella recibió fueron 36.7 gramos, 37.6 gramos y 9.11 gramos, los que, al ser comparados con los que se analizaron por el perito de la SIJIN en la prueba preliminar los superan en masa, ya que éstos arrojaron pesos netos de 9.54 gramos, 1.33 gramos y 10.12 gramos.

El perito de la SIJIN juró que remitió desde Armenia tres muestras de sustancia sólida, en polvo, de color beis, con un peso total de 20.95 gramos, y en Medicina Legal de Pereira se recibieron un total de 83,41 gramos de una sustancia sólida, en polvo, color gris.

Las muestras examinadas por el perito de la SIJIN dieron resultado positivo para heroína, pero las analizadas por la perita de Medicina Legal arrojaron resultados negativos.

La perita Ospina manifestó que no es posible que una sustancia con las características indicadas en la prueba practicada por la SIJIN, identificada preliminarmente como estupefaciente, cambie de color a gris, ya que, generalmente, cuando aquella se degrada, tiende a volverse líquida y no pulverulenta y seca, proceso que sólo se produce cuando pasa un lapso considerable, por lo menos, de dos años. Puso de presente, además, que de manera poco usual se envió una gran cantidad de sustancia para análisis, cuando se acostumbra remitir menores masas. Igualmente, resaltó que hubo una inusitada presión por parte de alguien que telefónicamente se identificaba como investigador para que se realizara el dictamen con urgencia.

También dijo cómo es muy poco probable que el peso de la sustancia se haya alterado de la forma como varió (en más de 60 gramos), diferencia que carece de explicación lógica aún en el caso en que la balanza usada tuviera problemas de calibración.

No puede perderse de vista que la mencionada experta trabaja en el laboratorio de estupefacientes del Instituto de Medicina Legal desde hace más de veintinueve años, de acuerdo con su testimonio; es decir, tiene la experiencia suficiente como para dar con seguridad sus respuestas sobre estos temas. Por ello, sus dichos, en el sentido que no es posible que las muestras descritas por los integrantes de la Policía Judicial hayan cambiado sus características físicas para transformarse en las que se recibieron en el laboratorio, son creíbles y sirven para dar mayor solidez a la hipótesis planteada: que las muestras que llegaron a Medicina Legal no fueron las mismas recogidas y embaladas en el sitio de los hechos y examinadas en la prueba preliminar.

Esto significa que hubo una ruptura en la cadena de custodia, que se produjo durante el traslado de las muestras ocurrido después de practicada la PIPH, hasta su llegada al laboratorio forense. Por tanto, las sustancias revisadas por la perita en estupefacientes no fueron las mismas analizadas por el perito de la SIJIN.

El cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia es uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta al analizar el valor probatorio de un dictamen pericial, ya que de él depende en alto grado la confiabilidad del dictamen frente a lo que es objeto de prueba en el proceso penal.[1]

Si el material analizado por la perita de Medicina Legal no guarda identidad con el que le fue enviado para someterlo a las pruebas químicas, su dictamen no puede ser tenido en cuenta en este juicio, porque corresponde a un objeto diferente al que se incautó a los señores acusados.

En estas condiciones, queda por establecer si se probó o no la clase de sustancia que los señores Hernández y Martínez conservaban.

Al respecto, como lo admite el recurrente, la ley procesal penal ha establecido que existe libertad probatoria, razón por la que cualquier aspecto relacionado con la existencia de la conducta punible o con la responsabilidad de la persona acusada puede ser acreditado en el juicio por medio de cualquier medio de prueba, siempre que no vulnere los derechos humanos, como lo declara el artículo 373 de la ley 906 de 2004.[2]

En relación con la prueba de la materialidad de los delitos relacionados con estupefacientes, esta Sala Penal, en sentencia de noviembre 9 de 2007[3], citada en primera instancia por la Fiscalía y la Procuraduría, expuso su criterio de la siguiente manera:

“Como puede verse, tal disposición no establece excepciones, de donde se concluye que la materialidad del delito, la participación del acusado y su responsabilidad se pueden acreditar por cualquier medio de conocimiento válido, siempre que se respeten los derechos humanos.

No puede desconocerse que, en determinados casos, existen medios con mayor idoneidad para demostrar aspectos que interesan al proceso, pero ello no quiere decir que no se pueda acudir a otras pruebas para establecerlos. Así, por ejemplo, un registro civil de nacimiento es el mejor medio para acreditar la edad de una persona; pero no es el único, ya que ese hecho puede conocerse por otros documentos, testimonios o dictámenes.[4]

Es esta la interpretación que debe darse al contenido del canon 278 de la ley 906 de 2004, en el que se declara que la “identificación técnico científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia, técnica o arte. Dicha determinación se expondrá en informe pericial”. La lectura armónica de esta regla con el artículo 373 del mismo estatuto, pertenecientes ambos al mismo sistema normativo, permite entender que aunque el mejor medio para establecer la identidad y características de un elemento material probatorio puede ser el dictamen pericial, no es éste el mecanismo exclusivo para demostrarlo.

De no ser así, se llegaría a la imposibilidad de establecer la existencia de ciertos delitos en cuya investigación no es posible obtener elementos materiales probatorios o evidencias. Piénsese, por ejemplo, en el bien objeto del hurto que no es recuperado, cuyas características (clase de elemento, condiciones particulares, valor económico), no podrían ser acreditadas por un perito (ante la imposibilidad de su examen directo), sino que sólo pueden ser conocidas por otros medios; o en la averiguación para establecer la responsabilidad del jefe de una banda de narcotraficantes, quien no tiene contacto directo con las drogas, pero organiza y se lucra de su tráfico, evento en el cual es altamente posible que a él no se le sorprenda con estupefaciente, pero que se establezca con testimonios que se dedicaba a esa actividad ilícita.

Lo ideal sería que en cada caso particular se allegaran las probanzas más adecuadas; pero ello en muchas ocasiones no es posible por diversas razones. Por ende, el legislador ha atendido la realidad de nuestro sistema de investigación y de la dinámica de la criminalidad y ha previsto la libertad probatoria como pauta que permite tener éxito en la persecución penal. De lo contrario, la sanción de los delincuentes se haría casi imposible en muchos casos.”

El razonamiento anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente. En la sentencia de junio 30 de 2005[5], esa Corporación hizo un recuento de sus pronunciamientos precedentes sobre este tema. Uno de ellos se expresó en fallo de mayo 5 de 1994[6]:

“Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la citada Ley 30/86. Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento genera. Pero de ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo (demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción un mayúsculo desacierto. En efecto, dicha actividad científica tiene el carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material.”

Para establecer la clase de sustancia que conservaban los señores enjuiciados, en la audiencia pública de juicio declaró el investigador Ocampo, miembro de la Policía Judicial, quien realizó la prueba de identificación preliminar homologada. Como se resumió en párrafos anteriores, el perito detalló, bajo juramento, la forma como recibió las muestras, su textura y color, uniformes para los tres paquetes, y los pesos brutos y netos de cada uno de ellos. Luego, describió los pasos seguidos con cada muestra y los resultados obtenidos: positivos todos para heroína.

La Fiscalía acreditó al perito como persona con capacitación sobre el tema y con experiencia en esta clase de procedimientos. El declarante expuso que recibió instrucción, durante quince días, por parte de la DIJIN sobre la práctica de la PIPH y que, para la época de la audiencia, había realizado aproximadamente 1200 de tales pruebas. Explicó que el procedimiento se fundamenta en aplicación de químicos y reacción por colores y que las muestras analizadas se envían para dictamen a Medicina Legal y agregó que no ha tenido conocimiento que los resultados que ha obtenido en las pruebas similares que ha practicado con anterioridad hayan cambiado al ser nuevamente revisadas por los peritos forenses.

La base de la opinión pericial se descubrió oportunamente, razón por la que la Defensa pudo controvertir activamente el dictamen que fue rendido en la audiencia del juicio oral por medio del testimonio de quien lo realizó, en cumplimiento a lo ordenado en los artículos 415, 417 y 418 de la ley 906.

La Defensa, por medio del contrainterrogatorio, objetó la forma como se utilizaron los instrumentos para la prueba, ya que, al responder sus preguntas, el perito informó que utiliza un recipiente de porcelana para depositar las muestras y aplicarles el reactivo y que el mismo es limpiado sólo con algodón y agua tomada del acueducto, lo que, en criterio del profesional del Derecho que asiste a los enjuiciados, hace posible que el material se contamine y se obtengan resultados que no correspondan a la realidad.

La señora perita de Medicina Legal, al responder preguntas del Defensor, también comentó que en esa entidad, para las pruebas preliminares, se utiliza una superficie de porcelana, pero que la misma debe ser limpiada, lavándola con jabón, dejándola en solución con hipoclorito y agregando una sustancia, que no identificó. Además, dijo que, en caso que la limpieza no sea adecuada, se puede generar un resultado positivo falso, aunque aclaró, ante interrogante del señor Fiscal, que también pueden darse positivos válidos en esas condiciones.

Para abordar la solución a los cuestionamientos que la Defensa ha hecho a esta prueba, debe empezarse por reconocer que la misma es de identificación preliminar sobre la clase de sustancia incautada; por ello, lo usual es que se busque su respaldo o refutación por medio de prueba en el laboratorio de estupefacientes forense. La perita Ospina Velásquez explicó en la audiencia que existe diferencia entre la experticia preliminar, que es de orientación, y la que se realiza en Medicina Legal, que es confirmatoria; pero informó que cuando el resultado de la PIPH es negativo, es definitivo.

Luego, debe resaltarse que el señor perito de Policía Judicial que realizó la PIPH no fue muy claro sobre la forma como evita que se contamine la porcelana que usa para su práctica, lo cual se convierte en una falencia del proceso de aseguramiento de la calidad de la prueba (artículo 420, ley 906).

Sin embargo, esas críticas válidas que se hacen a la prueba pericial no llevan de manera automática a su desestimación probatoria, ya que, además de su análisis individual, la misma debe ser contrastada con el conjunto de medios de conocimiento allegados válidamente durante el juicio oral, como lo ordena el artículo 380 de la ley 906 de 2004.

Los primeros elementos de juicio para valorar la situación se encuentran en el testimonio de la señora perita de Medicina Legal Gloria Inés Ospina Velásquez, cuya muy amplia experiencia en el área ya fue mencionada y no desvirtuada. Expuso que en caso que los reactivos utilizados no tengan la calidad requerida, es más posible que arrojen resultados negativos falsos, que positivos erróneos. Ilustró también a la audiencia en el sentido que cuando no se asean adecuadamente los elementos usados, no se producen fatalmente resultados falsos, ya que también es probable que se obtengan conclusiones válidas.

Estos criterios permiten colegir que no puede valorarse negativamente la prueba analizada por el solo hecho de no haberse observado en forma estricta el procedimiento de limpieza de la superficie de porcelana en la que se practicó.

En las demás pruebas practicadas oralmente en la audiencia de juicio, la Sala encuentra hechos indicadores que permiten colegir que el resultado arrojado en la PIPH es válido y que debe ser acogido, como lo hizo el Juzgado de primera instancia, como pasa a explicarse.

Los antecedentes del allanamiento. El investigador de Policía Judicial Giraldo Ramírez declaró que solicitó a la Fiscalía General de la Nación la expedición de la orden de allanamiento y registro al inmueble referido en esta sentencia, porque un informante de esa Institución puso en conocimiento que en esa casa varias personas empacaban estupefacientes que luego vendían, actividad que desarrollaban especialmente en horas de la noche, porque sabían que era poco probable que las autoridades realizaran algún procedimiento después de las 6 de la tarde.

La Sala ha valorado positivamente el testimonio de este policial y su información previa fue calificada como creíble por la Fiscalía, tanto que, como se probó en el juicio, con fundamento en ella se expidió la orden requerida, valoración avalada por el Juez de Control de Garantías que declaró la legalidad de la orden y del procedimiento, en audiencia preliminar celebrada al día siguiente de su cumplimiento, diciembre 16 de 2009.

En consecuencia, el allanamiento se ordenó porque se tenía conocimiento que en esa residencia se conservaban estupefacientes, que eran empacados para la venta.

Las actividades realizadas por los procesados cuando fueron sorprendidos por la Policía. Los dos patrulleros de la Policía Nacional, integrantes del grupo de Policía Judicial, que declararon en el juicio, juraron que pudieron ver cuando Gerardo Andrés Hernández Flórez estaba en la sala empacando una sustancia y que, en la mesa del comedor, Alexánder Martínez Pulgarín desarrollaba la misma labor.

La sustancia que estaban empacando los señores procesados fue la incautada, en tres porciones, en la diligencia de registro, como se ha comentado ya, y corresponde a una materia, en polvo, de color habano que fue fijada fotográficamente.

Como aspecto relevante a tener en cuenta, en las fotografías se observa que parte de esa sustancia ya estaba envuelta en paquetes de papel aluminio y también se hallaron pequeñas bolsas que, seguramente, iban a servir para la misma finalidad.

Esa forma de proceder de los ahora acusados corresponde a lo que habitualmente hacen las personas dedicadas a una de las partes del tráfico de estupefacientes: su distribución en cantidades adecuadas para su venta. Es contrario a lo que ocurre cotidianamente y al sentido común que ellos estuvieran dedicados a empacar un polvo inocuo en pequeñas cantidades, trabajo improductivo en el que sólo perderían tiempo y energía.

Las observaciones que los policiales hicieron sobre la clase de sustancia incautada. Los agentes de Policía Judicial que intervinieron en el registro de la vivienda afirmaron que las características externas (consistencia, color, olor) de la sustancia que ellos incautaron corresponden a estupefaciente. Así lo declararon los servidores públicos, cuya experiencia en esta clase de operativos tampoco se puso en duda, lo cual les permite identificar de manera empírica, esta clase de elementos. Debe admitirse que la sola observación externa del material encontrado puede producir equívocos; pero, en este caso, esa posibilidad queda neutralizada con el aval de las otras pruebas.

Uno de los investigadores, el patrullero Pinilla, tiene también formación para la práctica de prueba de identificación preliminar de estupefacientes, lo que le permite adelantar un concepto sobre lo que observa, opinión que, claro está, no puede ser tomada como prueba contundente de la clase de sustancia, pero que sí acude en apoyo de los demás elementos de juicio allegados.

El cambio de la sustancia enviada al Instituto de Medicina Legal. En esta sentencia, como en la de primera instancia, se concluyó que las muestras enviadas a Medicina Legal no corresponden a las que fueron examinadas en la PIPH; es decir, que fueron cambiadas. Las allegadas al laboratorio forense eran de color diferente y la diferencia de sus pesos resultó ostensible.

Si se cambiaron las muestras, se colige que alguien (no identificado hasta ahora) estaba interesado en que el resultado se alterara. Ese interés permite inferir que la prueba preliminar resultó acertada y que se requería un cambio que generara, por lo menos, dudas.

En este apartado del análisis, la Sala debe referirse de manera especial a los resultados de unas interceptaciones telefónicas aportados por escrito por la Fiscalía con las que, al parecer, se pretendía probar el cambio de la sustancia, de acuerdo con el anuncio que de ellos hizo el señor Fiscal en la presentación de su teoría del caso.

El documento introducido en el juicio, de la manera como fue dispuesto en la audiencia preparatoria, corresponde a un informe de investigador de campo, con fecha 10 de febrero de 2010, firmado por dos servidores de Policía Judicial debidamente identificados; por tanto, como proviene de servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, es un documento público, razón por la que se presume auténtico, de conformidad con el artículo 425 de la ley 906 de 2004.

Sin embargo, aunque no se necesitaba de un testigo para autenticarlo (por ser un documento público), en la audiencia de juicio oral no se conoció su contenido; por ello tiene razón el Defensor cuando dice que no tuvo oportunidad real de controvertirlo.

El artículo 431 de la ley 906 de 2004 establece que los documentos escritos, para ser incorporados debidamente en el juicio, deben ser “leídos y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia de juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido”, exigencia que es consecuencia del principio de oralidad que rige este procedimiento, consagrado en el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política y en la norma rectora 9 de la ley 906 de 2004.

En este caso, el documento que contiene las transcripciones de las llamadas fue admitido como prueba, exhibido por el señor Fiscal a las defensa y al Ministerio Público y entregado al señor Juez; pero su contenido no se conoció en la audiencia de juicio oral. Las partes lo vieron (con excepción de los señores acusados, a quienes no se les exhibió), percibieron su forma, pero no se enteraron de su contenido.

En estas condiciones, la prueba no fue adecuadamente introducida y, por tanto, no pudo ser controvertida y tampoco puede ser valorada.

Sin embargo, la Sala ha concluido en precedencia que por otros medios se probó en este proceso que la sustancia incautada e identificada preliminarmente como estupefaciente sí fue cambiada antes de llegar al Instituto de Medicina Legal.

Con los hechos indicadores anotados, debidamente sustentados en pruebas, se puede construir el siguiente razonamiento indiciario: Si la policía judicial tenía conocimiento que en esa residencia se conservaban estupefacientes, si los capturados fueron sorprendidos cuando empacaban una sustancia en polvo, en circunstancias que son propias de quienes se dedican a la manipulación de estupefacientes; si los integrantes de la Policía Judicial, con experiencia en estos procedimientos, percibieron que la sustancia tenía apariencia externa de estupefaciente; si la prueba de identificación preliminar del material incautado determinó que se trata de estupefaciente; si hubo interés en cambiar el resultado de la prueba de identificación preliminar, se concluye que el material hallado en la casa donde estaban los dos acusados sí corresponde a estupefaciente y, en este caso, al identificado por el perito de Policía Judicial: heroína.

En síntesis: La identificación preliminar de la sustancia por métodos químicos, sumada a lo probado por otros medios, conforman un bloque probatorio contundente para concluir, más allá de toda duda razonable, que lo hallado en la casa registrada es heroína, sustancia que produce dependencia física y síquica, cuya conservación, en la cantidad incautada, está sancionada por la ley penal.

Lo anterior quiere decir que los señores procesados sí son autores de la conducta típica por la que fueron acusados, descrita y sancionada en el artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.

La cantidad de heroína hallada pone en evidencia la lesividad de su conducta, ya que se pone en riesgo la salud pública, ante la clara posibilidad de que fuera distribuida entre muchas personas, quienes, al consumirla, afectarían su salud.

La culpabilidad de los señores Hernández y Martínez es dolosa, porque conocían la ilicitud de su conducta y actuaron determinados por ese conocimiento, con clara intención de infringir la prohibición legal.   Su comportamiento cuando fueron sorprendidos por la Policía, al tratar de eliminar parte de la sustancia, lleva a inferir que sabían que lo que hacían es delictivo.

En estas condiciones, al haberse probado más allá de toda duda razonable que los enjuiciados fueron coautores de una conducta típica, antijurídica y culpable, la sentencia condenatoria debe ser confirmada.

V.   DECISIÓN

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia --Sala Penal--, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia apelada.

Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.

Los Magistrados,

JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO

HENRY NIÑO MÉNDEZ

CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ

El Secretario,

ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA