INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - En el pago oportuno
del valor de las obras o servicios trae como consecuencia el pago de intereses
moratorios
No admite discusión que la obligación principal de la administración para con
el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas
o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta
obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su
incumplimiento, los cuales se presumen y en cuanto se refieren a deber una suma
líquida de dinero se traducen en el pago de intereses moratorios. En
consecuencia, siguiendo el criterio sentado por la Sala en la sentencia del 28
de octubre de 1994, expediente 8092, debe aplicarse el sistema de intereses
señalado por la ley 80 de 1993 en el artículo 4 ordinal 8º.
INTERESES MORATORIOS - Evolución jurisprudencial sobre su reconocimiento en la
contratación estatal / CONTRATO ESTATAL - Reconocimiento de intereses
moratorios
A fin de precisar cual es la tasa que debe aplicarse para el reconocimiento de
los intereses de mora por el incumplimiento de la administración en el pago
oportuno de sus obligaciones, dinerarias derivadas de la celebración de un
contrato, viene al caso recordar el camino que ha recorrido tanto la
jurisprudencia como la ley en esta materia. Hasta la expedición de la Ley 80 de
1993 la tendencia había sido la de no pactar ninguna tasa de interés moratorio.
No era usual por tanto, que la administración en los contratos que celebraba
conviniera en forma expresa o se definieran convencionalmente los efectos de un
eventual incumplimiento de la administración. Así mismo, no existía un criterio
unánime sobre la tasa que debía convenirse o si la administración estaba
obligada a pagarlos a falta de convenio, e indistintamente se utilizaba la tasa
legal civil cuando no la comercial en los términos del art. 884 del Código de
Comercio y algunas veces concurrían con la corrección monetaria o la
actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la falta de normación en el
derecho administrativo contractual y a las vacilaciones de la jurisprudencia.
En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 1141 del
3 de junio de 1977, consideró que en los contratos administrativos de obras
públicas que se celebraran con una empresa de obras o construcciones, empresa
comercial, les era aplicable la legislación comercial y por tanto los intereses
de mora que debía pagar la entidad pública eran los pactados si se había
convenido sobre ellos y a falta de pacto los fijados en el art. 884 del C. de
Co. Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto
del 10 de agosto de 1987 (No.115), ya vigente el decreto ley 222 de 1983,
manifestó que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al
no existir autorización expresa en el régimen de contratación; por
consiguiente, el contratista particular frente al incumplimiento de la
administración tenía derecho a acudir ante las autoridades judiciales
competentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios que la mora les
hubiere causado. Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988
(Rad. No. 4303) consideró que en los contratos que celebra la administración sí
podían pactarse intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún
sin estipulación contractual al respecto. En esa sentencia accedió a las
pretensiones del demandante y condenó a la administración a pagar lo intereses
causados desde el día en que se constituyó en mora (fecha en que se comprometió
a pagar el precio del contrato) hasta que efectivamente lo pagó, a la tasa del
doble del interés bancario corriente. La suma líquida de intereses se actualizó
desde la fecha en que se produjo el pago del capital hasta la fecha de la
sentencia condenatoria. Con posterioridad y ya en vigencia de la ley 80 de
1993, en sentencia del 28 de octubre de 1994 (proceso 8092) la Sala ante la
petición del reconocimiento de intereses moratorios por el retardo de la
administración en el pago de unas actas de ejecución de obra, acreditada la
mora de la entidad, condenó al pago de dichos intereses en los términos del
artículo 4º ordinal 8º de la Ley 80 de 1993 con los alcances indicados en el
artículo 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, criterio que se acoge en
esta sentencia.
INTERESES MORATORIOS EN LA CONTRATACION ESTATAL - Las partes pueden pactarlos,
sin incurrir en el interés de usura, pero ante la ausencia de pacto se aplicará
el interés del 12 por ciento anual sobre el valor histórico / INDEXACION O
CORRECCION MONETARIA - No concurre con la liquidación de intereses comerciales
simples o de mora
El art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993 en relación con los intereses
moratorios en la contratación estatal, de una parte dio libertad a los
contratantes de escoger la tasa y de la otra señaló la que se aplicaría ante el
silencio sobre ella. El art. 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentó éste
artículo. En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un
contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12 o/o
anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés
bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten
a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de
usura (art. 111 Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será
el art. 884 del C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de
1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado. La
jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de
intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o
indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección
monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago
del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C). Lo anterior se explica en
razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta
que la tasa legal (normalmente oscila en el 36 o/o anual) porque en ella se
incluye la devaluación. Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 en
la ley 80. En estas condiciones, la liquidación de la sentencia por parte del
Tribunal en tanto reconoció los intereses moratorios a la tasa del 12 o/o anual
sobre el valor histórico actualizado y a la vez condenó al pago del capital
actualizado previa la aplicación de los índices del IPC certificados por el
Dane se ajusta a las previsiones legales y a las orientaciones
jurisprudenciales que la Sala ha desarrollado sobre el tema.
MECANISMOS DE SOLUCION DIRECTA DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Deben ser
utilizadas por las partes para evitar la congestión judicial / INCUMPLIMIENTO
DEL CONTRATO POR LA ADMINISTRACION - En el caso del pago de saldos insolutos
pueden utilizarse los mecanismos de solución directa o el proceso ejecutivo
La Sala quiere llamar la atención acerca de la naturaleza del litigio
planteado, toda vez que si bien es cierto se está ante el incumplimiento de una
entidad estatal de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración de
un contrato, como es la de dejar saldos insolutos a favor de los contratistas
que en principio pueden ser definidas ante esta jurisdicción, también lo es que
se trata de un asunto que pudieron definir las partes por cualquiera de los
mecanismos de solución directa de las controversias contractuales señalados en
el art. 68 de la ley 80 de 1993, tales como la conciliación, la transacción o
la amigable composición y en últimas a través del proceso ejecutivo. Esperar a
que sea la máxima instancia de lo contencioso administrativo quien dirima
diferencias sobre el pago de un capital de menor cuantía y la tasa de interés
moratorio que se debe aplicar cuando ha sido prolija la jurisprudencia sobre la
materia, hace que resulten inoperantes los mecanismos de descongestión de los
despachos judiciales establecidos por la ley.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil uno (2001)
Radicación número: 44001-23-31-000-1995-0503-01(13635)
Actor: RUBIELA ACOSTA OSORIO
Demandado: MUNICIPIO DE BARRANCAS (GUAJIRA)
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la
Guajira el 20 de marzo de 1.997 en la cual se dispuso:
“1.) Declarar que el Municipio de Barrancas (Guajira), incumplió el contrato de
obra pública No. 018-91, suscrito con RUBIELA ACOSTA OSORIO, al no pagarle en
su oportunidad, el saldo final del precio, de conformidad con el acta final de
recepción de la obra.
2.) Denegar las demás súplicas de la demanda.
3.) Declárase no probada la excepción de inexistencia de la obligación.
4.) Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Municipio de
Barrancas a pagarle a RUBIELA ACOSTA OSORIO la suma de diecinueve millones
doscientos dos mil setecientos sesenta y seis pesos ($19.202.766)
5.) A partir de la ejecutoria de esta providencia, la suma líquida ordenada
causará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A., y la entidad
demandada, adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los
términos del artículo 176 ibídem”.
ANTECEDENTES
1. Las pretensiones.
La señora Rubiela Acosta Osorio, a través de apoderado, en demanda presentada
el 18 de octubre de 1995 en ejercicio de la acción prevista en el art. 87 del
C.C.A, solicita que se declare la existencia y validez del contrato 018-91
celebrado con el municipio de Barrancas (Guajira), se declare el incumplimiento
por parte del municipio del contrato por el no pago de sus obligaciones
contractuales; se ordene el pago de la suma de $7.908.841, valor resultante a
favor de la contratista en el acta de recibo final de obra y se condene al
municipio al pago de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante,
liquidados de acuerdo con el procedimiento indicado en el art. 308 del C. de
P.C y se actualice el monto correspondiente.
2. Los hechos.
Manifiesta la demandante que celebró con el municipio de Barrancas el 31 de
mayo de 1991 el contrato 018-91 para la construcción de las graderías del
estadio municipal por un valor de $32.730.785, obra que concluyó el 10 de
diciembre de 1992. Que tanto en el acta de recibo final de la obra suscrita en
esa fecha como en el acta de liquidación del contrato firmada el 17 de
noviembre de 1993, se determinó un saldo a su favor por la suma de $7.908.841.
Pese a que en diversas oportunidades y por diferentes medios solicitó a la
administración municipal el pago de esa suma de dinero, ésta no ha atendido el
pago de la misma, razón por la cual deberá responder por su incumplimiento a
partir de la fecha que recibió la obra por los siguientes conceptos:
Por concepto de saldo a favor no pagado:
$7.133.052
Por concepto de daño emergente (depreciación de la moneda o pérdida del poder
adquisitivo, de acuerdo con la certificación que expida el Banco de la República).
$5.500.000
Lucro cesante (interés comercial, igual a la tasa de interés corriente
bancario, art. 884 Código de Comercio del 10 de diciembre de 1992 a la fecha de
presentación de la demanda.
$10.000.0000
Total saldo deuda y daños materiales $22.633.052
3. La sentencia del tribunal.
El Tribunal consideró que estaba debidamente probado que la obligación
original debida y aceptada por las partes correspondía a la reclamada en la
demanda, la cual debía pagarse en forma integral, o sea que conservara el poder
adquisitivo, motivo por el cual ordenó el pago de la obligación actualizada así
como la aplicación de los intereses moratorios a la tasa del 12% anual entre el
10 de diciembre de 1992 y la fecha de la sentencia.
Respecto a las pretensión de que se declare la existencia y la validez del
contrato, el a-quo la consideró improcedente toda vez que la demandante allegó
copia auténtica del mismo, el cual tiene la calidad de documento público y goza
del atributo de la presunción de legalidad, que no fue desvirtuado porque no
era objeto de la controversia. De igual manera se infiere que el contrato goza
de plena validez porque fue celebrado y perfeccionado satisfaciéndose los
presupuestos de ley para su celebración. Resultaba por tanto, “improcedente técnica
y jurídicamente plantear esa pretensión declarativa”.
4. El recurso de apelación.
La parte actora manifiesta su inconformidad con el numeral cuarto del fallo, en
particular con la tasa de interés utilizada para la liquidación de los
intereses moratorios. Aduce el apelante que para liquidarlos el tribunal “se
basó en lo establecido por el artículo 1617 del Código Civil, tomando la tasa
de interés legal del seis por ciento (6%) anual y para fijar los intereses
moratorios se basó en el artículo 884 del Código de Comercio, que ordena
doblarlos ante el evidente incumplimiento del contrato por parte de la
Administración de Barrancas, es decir el 12%” (sic).
En otras palabras considera, que debe aplicarse el interés bancario corriente
establecido por el art. 884 del código de comercio y no el de la legislación
civil, “el cual es base para los negocios de esta jurisdicción y no de la
mercantil como lo es la construcción de obras, objeto del contrato demandado…”.
5. Surtido el traslado legal para alegar de conclusión, las partes y el
Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La sentencia apelada será confirmada por las razones que a continuación se
exponen.
1. El reconocimiento de intereses moratorios en la contratación estatal.
A fin de precisar cual es la tasa que debe aplicarse para el reconocimiento de
los intereses de mora por el incumplimiento de la administración en el pago
oportuno de sus obligaciones, dinerarias derivadas de la celebración de un
contrato, viene al caso recordar el camino que ha recorrido tanto la
jurisprudencia como la ley en esta materia.
Hasta la expedición de la Ley 80 de 1993 la tendencia había sido la de no
pactar ninguna tasa de interés moratorio. No era usual por tanto, que la
administración en los contratos que celebraba conviniera en forma expresa o se
definieran convencionalmente los efectos de un eventual incumplimiento de la
administración.
Así mismo, no existía un criterio unánime sobre la tasa que debía convenirse o
si la administración estaba obligada a pagarlos a falta de convenio, e
indistintamente se utilizaba la tasa legal civil cuando no la comercial en los
términos del art. 884 del Código de Comercio y algunas veces concurrían con la
corrección monetaria o la actualización. Y ello fundamentalmente se debía a la
falta de normación en el derecho administrativo contractual y a las
vacilaciones de la jurisprudencia.
En un primer momento la Sala de Consulta y Servicio Civil consideró que en los
contratos administrativos de obras públicas que se celebraran con una empresa
de obras o construcciones, empresa comercial, les era aplicable la legislación
comercial y por tanto los intereses de mora que debía pagar la entidad pública
eran los pactados si se había convenido sobre ellos y a falta de pacto los
fijados en el art. 884 del C. de Co. En salvamento de voto a ese concepto se
argumentó que no era posible la estipulación de intereses moratorios, toda vez
que el decreto-ley 150 de 1976 regulaba íntegramente la materia sin hacer
remisión alguna a la legislación civil o comercial ordinaria para suplir esos
vacíos.
Diez años más tarde la misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del
10 de agosto de 1987 (No.115), ya vigente el decreto ley 222 de 1983, manifestó
que no podían pactarse intereses en los contratos administrativos al no existir
autorización expresa en el régimen de contratación; por consiguiente, el
contratista particular frente al incumplimiento de la administración tenía
derecho a acudir ante las autoridades judiciales competentes para obtener el
resarcimiento de los perjuicios que la mora les hubiere causado. Dijo la Sala
de Consulta:
“(…) Si la administración incumple el contrato, total o parcialmente (y una de
las formas de incumplirlo es retardando el pago oportuno de las cuotas
pactadas, evento que genera dificultades financieras para el contratista
particular e inclusive puede conducirlo a un estado de quiebra), las
autoridades competentes de la Rama Jurisdiccional están en la obligación de
establecer con fuerza de cosa juzgada las indemnizaciones o compensaciones a
que tiene derecho la parte perjudicada, una vez esta haya ejercido las acciones
contempladas en el Código Contencioso Administrativo, una de las cuales es la
especial de los contratos(…). Reconocidos mediante sentencia los derechos del
contratista, habrá lugar entonces sí al reconocimiento y pago de intereses, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del mencionado Código (…)”
Por su parte esta Sección en sentencia del 13 de mayo de 1988 (Rad. No. 4303)
consideró que en los contratos que celebra la administración sí podían pactarse
intereses moratorios y el juez debía condenar a su pago, aún sin estipulación
contractual al respecto:
(…) las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse
con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que
regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede
ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación
normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores
que delimitan en todos los casos su alcance y contenido.
Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad
pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado
acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y
formalidades (arts. 25 y ss. del Decreto 222 de 1983) y otras que deben figurar
como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato
(art. 60 del citado Decreto 222), no es menos cierto que por permisión del
mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo
disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su
naturaleza.
Así que nada se opone a que en un contrato administrativo, vb. gr. el de obra
pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten
intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante
el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste por el no pago
oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses, que son usuales y de
la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el
efecto de las obligaciones contraídas; y en este campo la administración contratista
no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley.
Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista
y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se
pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora,
máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración?
Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor
adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe.
Y si la Administración contrata con una persona particular que al hacerlo está
haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las
disposiciones del Código de Comercio, tal como se desprende de su artículo 22
en armonía con el 20.
Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este Código el
que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la
mora, los perjuicios, etc., etc.
En esto orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de
alcance general:
(…)
5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del
lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse
cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (art. 1613 del C.
C).
(…)
7. Que en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de
lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la
tasa de éstos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han
estipulado el moratorio, éste será el doble (art. 884 del C. de Co.).
(…)
Pagar una suma actualizada -lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala-
no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos
de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir,
conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al
acreedor una suma con un poder equivalente al que tenía la suma que se quiere
actualizar.
En otros términos, como lo dice Zannoni, "la compensación por depreciación
monetaria se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor, que sufriría
menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño originario, en signo
monetario envilecido" (Revaluación de obligaciones dinerarias, E. Zannoni
Astrea 1977).
Tan cierto es esto que no se acumula nunca esa compensación con los intereses
comerciales, porque en éstos su incremento busca así mismo compensar, en parte,
la incidencia del proceso inflacionario (Zannoni 131). (Se subraya).
La Sala en la sentencia que se transcribe, accedió a las pretensiones del
demandante y condenó a la administración a pagar lo intereses causados desde el
día en que se constituyó en mora (fecha en que se comprometió a pagar el precio
del contrato) hasta que efectivamente lo pagó, a la tasa del doble del interés
bancario corriente. La suma líquida de intereses se actualizó desde la fecha en
que se produjo el pago del capital hasta la fecha de la sentencia condenatoria.
Con posterioridad y ya en vigencia de la ley 80 de 1993, en sentencia del 28 de
octubre de 1994 (proceso 8092) la Sala ante la petición del reconocimiento de
intereses moratorios por el retardo de la administración en el pago de unas
actas de ejecución de obra, acreditada la mora de la entidad, condenó al pago
de dichos intereses en los siguientes términos:
“Elaborada un acta de recibo parcial de obra, surge para la entidad
contratante, en forma inmediata si el contrato no dispone otra cosa como ocurre
en el sub-júdice, la obligación de pagar su valor. El reajuste posterior que se
haga teniendo en cuenta el valor de los costos de construcción a la fecha de su
ejecución, en forma alguna puede cubrir la mora que empieza a causarse luego de
realizada el acta de recibo parcial. Ese reajuste simplemente cubre la
diferencia de precios entre el momento en que ellos fueron calculados y aquel
en que la obra se realiza.
Se procede así, siguiendo, en primer término, la orientación de esta misma
sala, expuesta en sentencia de 13 de mayo de 1988, proferida dentro del proceso
No. 4303 (…)
Se adiciona lo anterior señalando simplemente que para preveer (sic)
situaciones como la presentada en el contrato objeto del presente proceso, la
ley 80 de 1993 impone la constitución de reservas presupuestales que contemplen
no solo el pago de las obligaciones derivadas del contrato sino que abarquen
además los valores necesarios para cubrir ajustes y alteraciones al contrato
inicialmente pactado (art. 25, numerales 13 y 14) y concede facultades a la
entidad contratante para que, en el curso del contrato, tome las medidas
necesarias para el reconocimiento de costos financieros o intereses, si a ello
hubiere lugar. (art. 27).
Se hacen las precisiones que preceden para justificar el pago de los perjuicios
moratorios. Pero no se seguirá al respecto el sistema que se aplicó en el fallo
antecitado, porque hoy deberá adoptarse, por razones de equidad, el sistema
contemplado en el art. 4º ord. 8º de la ley 80, en los alcances indicados en el
decreto reglamentario 679 de 1994, concretamente en su art. 1º…..”
El art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993 en relación con los intereses
moratorios en la contratación estatal, de una parte dió libertad a los
contratantes de escoger la tasa y de la otra señaló la que se aplicaría ante el
silencio sobre ella.
“Sin perjuicios de la actualización o revisión de precios, en caso de no
haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble
del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.
Como quiera que la ley parte de la aplicación de la tasa “sobre el valor
histórico actualizado”, el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentó la
norma en los siguientes términos:
“Artículo 1º. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar
el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º numeral 8º de la
ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento
de índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre
del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se
trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días
transcurridos”.
En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato
estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada
impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y
como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones
comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111
Ley 510 de 1999). Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del
C. de Co el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir,
el 12% anual sobre el valor histórico actualizado.
La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de
intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o
indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección
monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago
del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C) . Lo anterior se explica
en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más
alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36% anual) porque en ella se
incluye la devaluación.
Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 cuando para fijar el
interés de mora de que da cuenta la ley 80 expresó:
“(…) En relación con el reconocimiento de los intereses de mora que
indudablemente constituye un factor importante en la preservación de la
ecuación económica del contrato se prevé la posibilidad de que las partes
estipulen, obviamente dentro de los límites legales, la tasa correspondiente
que se aplicará en el evento en que las entidades no cancelen dentro de los
plazos acordados las cuentas presentadas por los contratista. Ahora bien, ante
la ausencia de dicha estipulación, se dispone que la tasa de interés moratorio
será la del doble del interés legal civil (12%), aplicada sobre el valor
histórico actualizado, fórmula que se considera equitativa en la medida en que,
de una parte, se preserva el poder adquisitivo de las sumas adeudadas al
contratista a través de los mecanismos de indexación o de ajuste a valor
presente y de otra, impone a la entidad el pago de un porcentaje adicional al
que corresponde al costo de oportunidad propiamente tal, con lo cual se
reconoce el carácter sancionatorio de los intereses de mora …
Cabe anotar que esta fórmula se encuentra dentro de los lineamientos de la
jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido en varios casos la
actualización del valor histórico de las respectivas sumas y al pago de un
interés equivalente al 6% (rendimiento puro) sobre dicho valor histórico, pero
se aparta de dicha posición jurisprudencial en cuanto que, de una parte, se
establece que los intereses deben liquidarse sobre el valor monetariamente
actualizado en cuanto que resulta más equitativo frente a la realidad económica
y, de otra, se fija como tasa moratoria supletiva el doble del interés legal o
“rendimiento puro” (12%) para imprimirle así el carácter sancionatorio propio
de los intereses de mora pero sin llegar, como se anotó, al extremo de imponer
una carga excesivamente onerosa para las entidades que se traduciría en un
enriquecimiento para los contratistas.
Conviene agregar sobre este aspecto que el reconocimiento de intereses
moratorios en la forma indicada no resulta en modo alguno incompatible con los
mecanismos de ajuste o actualización de precios, ya que por el contrario su
aplicación se ha concebido sobre la base de que dichos mecanismos tienen plena
operancia, lo cual confirma el sentido equitativo de la fórmula adoptada, pues
como se sostuvo en un reciente e importante laudo arbitral” “Este
reconocimiento por concepto de costo de oportunidad, no podrá ser superior al
valor del interés legal establecido por el Código Civil… porque habiéndose
efectuado la corrección monetaria… reconocer cualquier otra forma de intereses,
sean ellos bancarios o corrientes, sería actualizar doblemente el valor del
dinero, pues, tales tasas de interés involucran tanto el concepto de
actualización como el de rendimiento puro…”
2. El caso concreto
Quedó establecido en el presente proceso que la entidad demandada se constituyó
en mora con la demandante desde el 10 de diciembre de 1992, cuando las partes
levantaron el acta de recibo final de las obras, en la cual se hizo constar,
luego de que se relacionaron las cantidades de obra ejecutada y el valor de las
mismas, que quedaba pendiente una suma a favor de la contratista por $7.908.841,76
(fl.90 c. pruebas) .
En el acta de liquidación del contrato firmada por las partes el 17 de
noviembre de 1993 se indicó que el municipio adeudaba a la contratista la suma
de $7.908.841,76 (fl. 1C.pruebas).
En el contrato 018 de 1991 celebrado por las partes, no se pactó el
reconocimiento de intereses moratorios.
La entidad demandada en la oportunidad procesal de contestación de la demanda,
lo cual ocurrió el 22 de enero de 1996 (fl.60) reconoció deber a la demandante
la suma de $7.133.052 tal como se daba cuenta en el acta de liquidación del
contrato, pero no los perjuicios por el monto reclamado.
De acuerdo con las pretensiones de la demanda el interés de mora que debe
liquidarse por el no pago del capital debido es el fijado por el art. 884 del
C. de Co, esto es, el doble del bancario corriente, en razón a que la actividad
de la demandante es comercial, caso en el cual es la legislación comercial es
la regente (art. 22 ibídem) tal como llegó a reconocerse en casos similares.
Sin embargo, no es esa legislación la que se aplica cuando el contrato estatal
guardó silencio sobre la tasa de interés moratorio, ya que la ley de
contratación estatal y la jurisprudencia definieron la tasa aplicable en ese
evento.
No admite discusión que la obligación principal de la administración para con
el contratista es la de pagarle oportunamente el valor de las obras ejecutadas
o de los servicios prestados. De ahí que si la administración incumple con esta
obligación deba reconocer los perjuicios moratorios que causó con su
incumplimiento, los cuales se presumen y en cuanto se refieren a deber una suma
líquida de dinero se traducen en el pago de intereses moratorios.
Para el 18 de octubre de 1995, fecha de presentación de la demanda, ya regía la
ley 80 de 1993, la cual marcó un hito importante en la materia, toda vez que
reguló los intereses moratorios en la contratación estatal en caso de no
haberse pactado por las partes.
Si bien es cierto la entidad pública demandada en este proceso está en mora con
el demandante desde el 10 de diciembre de 1992 cuando aún no había entrado a
regir el actual Estatuto de Contratación, como las partes guardaron silencio en
relación con los intereses de mora, siguiendo el criterio sentado por la Sala
en la sentencia del 28 de octubre de 1994, expediente 8092 ya citada, debe
aplicarse el sistema de intereses señalado por la ley 80 de 1993.
La discusión planteada por la demandante en tanto pretende que se le aplique la
legislación mercantil por ejercer una actividad comercial quedó ya superada,
toda vez que pese a que los contratos estatales se rigen por las reglas del
derecho privado (arts. 13 y 32 ley 80 de 1993), ello habrá de entenderse para
el evento en que la normatividad contractual no haya contemplado norma especial
y particular.
En estas condiciones, la liquidación de la sentencia por parte del Tribunal en
tanto reconoció los intereses moratorios a la tasa del 12% anual sobre el valor
histórico actualizado y a la vez condenó al pago del capital actualizado previa
la aplicación de los indíces del IPC certificados por el Dane se ajusta a las
previsiones legales y a las orientaciones jurisprudenciales que la Sala ha
desarrollado sobre el tema.
3. La actualización de la condena.
3.1 Actualización del capital insoluto. La actualización del capital debido a
la demandante $7.133.052 entre diciembre de 1992 a abril de 2001 fecha de esta
sentencia se actualizará con base en los índices de precios al consumidor
certificados por el DANE así.
Vp = Vh x Indice final
Indice inicial
Indice inicial = IPC vigente para la fecha en que la entidad demandada debió
cancelar el capital adeudado.
Indice final = IPC vigente a la fecha de la presente sentencia.
Vp = $ 7.133.052 x 125,54 (abril/2001)
33.33 (diciembre/1992)
Vp = $ 26.867.187
3.2 Intereses moratorios. Aplicando la tasa prevista por el art. 4º ord. 8º de
la Ley 80 de 1993, en vista de que las partes no pactaron tasa alguna, se
aplicará de acuerdo con la ley y el art. 1º del decreto 679 de 1994 la tasa del
12% anual sobre el valor histórico actualizado.
Periodo Valor histórico Indice de precios aplicable Valor histórico actualizado
Valor aplicando tasa del 12% anual
diciembre
1992
$ 7’133.052 No se aplica al periodo $ 7’133.052 Aplicando una tasa proporcional
al periodo (0.69%)
$49.218
Enero a diciembre
1993 $ 7’133.052 33,33 dic/1992
26,63 dic/1991 $ 8’927.699 $ 1’071.324
Enero a diciembre
1994 $ 8’927.699 40,86 dic/1993
33,33 dic/1992 $ 10’944.667 $ 1’313.360,14
Enero a diciembre
1995 $ 10’944.667 50,10 dic/1994
40,86 dic/1993 $ 13’419.673,5 $ 1’610.360,82
Enero a diciembre
1996 $ 13’419.673,5 59,85 dic/1995
50,10 dic/1994 $ 16’031.286,6 $ 1’923.754,39
Enero a diciembre
1997 $ 16’031.286,6 72,81 dic/1996
59,85 dic/1995 $ 19’502.723,11 $ 2’340.326,77
Enero a diciembre
1998 $ 19’502.723,11 85,68 dic/1997
72,81 dic/1996 $ 22’950.052,41 $ 2’754.006,28
Enero a diciembre
1999 $ 22’950.052,41 100 dic/1998
85,68 dic/1997 $ 26’785.775,46 $ 3’214.293
Enero a diciembre
2000 $ 26’785.775,46 109,23 dic/1999
100 dic/1998 $ 29’258.102,53 $ 3’510.972,3
enero a mayo
2001
$ 29’258.102,53 118,78 dic/2000
109,23 dic/1999
$ 31’816.144 Aplicando una tasa proporcional al periodo (5%)
$ 1’590.807,2
Total intereses de mora $ 19’378.423
3.3 TOTAL A RECONOCER A LA DEMANDANTE:
$ 26’867.187 + $ 19’378.423 = $46’245.610
4. La Sala quiere llamar la atención acerca de la naturaleza del litigio
planteado, toda vez que si bien es cierto se está ante el incumplimiento de una
entidad estatal de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración de un
contrato, como es la de dejar saldos insolutos a favor de los contratistas que
en principio pueden ser definidas ante esta jurisdicción, también lo es que se
trata de un asunto que pudieron definir las partes por cualquiera de los
mecanismos de solución directa de las controversias contractuales señalados en
el art. 68 de la ley 80 de 1993, tales como la conciliación, la transacción o
la amigable composición y en últimas a través del proceso ejecutivo. Esperar a
que sea la máxima instancia de lo contencioso administrativo quien dirima
diferencias sobre el pago de un capital de menor cuantía y la tasa de interés
moratorio que se debe aplicar cuando ha sido prolija la jurisprudencia sobre la
materia, hace que resulten inoperantes los mecanismos de descongestión de los
despachos judiciales establecidos por la ley.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira
el 20 de marzo de 1997 la cual quedará así:
1. Declarar que el Municipio de Barrancas (Guajira), incumplió el contrato de
obra pública No. 018-91, suscrito con RUBIELA ACOSTA OSORIO, al no pagarle en
su oportunidad, el saldo final del precio, de conformidad con el acta final de
recepción de la obra.
2. Declárase no probada la excepción de inexistencia de la obligación.
3. Como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Municipio de
Barrancas a pagarle a RUBIELA ACOSTA OSORIO la suma de cuarenta y seis millones
doscientos cuarenta y cinco mil seiscientos diez pesos ($46.245.610).
4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
5. A partir de la ejecutoria de esta providencia, la suma líquida ordenada
causará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A y la entidad
demandada, adoptará las medidas necesarias, para su cumplimiento en los
términos del artículo 176 ibídem”.
6. Expídanse copias a las partes por intermedio de sus apoderados para su
cumplimiento, según lo previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del
C. de P. C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
7. En firme este proveído, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
ALIER E. HERNANDEZ E. JESÚS MARÍA CARRILLO B.
Presidente de Sala Ausente con excusa
