DICTAMEN PERICIAL, Valoración y Cadena de custodia. El cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia es uno de los aspectos que debe tenerse en cuenta al analizar el valor probatorio de un dictamen pericial, ya que de él depende en alto grado la confiabilidad del dictamen frente a lo que es objeto de prueba enoceso penal.
Si el material analizado por la perita
de Medicina Legal no guarda identidad con el que le fue enviado para someterlo
a las pruebas químicas, su dictamen no puede ser tenido en cuenta en este
juicio, porque corresponde a un objeto diferente al que se incautó a los
señores acusados.”
ESTUPEFACIENTES. Materialidad del delito/Prueba/Libertad probatoria/ “Al respecto, como lo admite el recurrente, la ley procesal penal ha establecido que existe libertad probatoria, razón por la que cualquier aspecto relacionado con la existencia de la conducta punible o con la responsabilidad de la persona acusada puede ser acreditado en el juicio por medio de cualquier medio de prueba, siempre que no vulnere los derechos humanos, como lo declara el artículo 373 de la ley 906 de 2004.
En relación con la prueba de la
materialidad de los delitos relacionados con estupefacientes, esta Sala Penal,
en sentencia de noviembre 9 de 2007, citada en primera instancia por la
Fiscalía y la Procuraduría, expuso su criterio…”
(…)
(…)
“El razonamiento anterior encuentra
apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Honorable Corte
Suprema de Justicia, que ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial
no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente. En la
sentencia de junio 30 de 2005, esa Corporación hizo un recuento de sus
pronunciamientos precedentes sobre este tema. Uno de ellos se expresó en fallo
de mayo 5 de 1994…”.
ESTUPEFACIENTES/ Prueba de identificación preliminar homologada/ “Para abordar la solución a los cuestionamientos que la Defensa ha hecho a esta prueba, debe empezarse por reconocer que la misma es de identificación preliminar sobre la clase de sustancia incautada; por ello, lo usual es que se busque su respaldo o refutación por medio de prueba en el laboratorio de estupefacientes forense. La perita Ospina Velásquez explicó en la audiencia que existe diferencia entre la experticia preliminar, que es de orientación, y la que se realiza en Medicina Legal, que es confirmatoria; pero informó que cuando el resultado de la PIPH es negativo, es definitivo.
(…)
Sin embargo, esas críticas válidas que
se hacen a la prueba pericial no llevan de manera automática a su desestimación
probatoria, ya que, además de su análisis individual, la misma debe ser
contrastada con el conjunto de medios de conocimiento allegados válidamente
durante el juicio oral, como lo ordena el artículo 380 de la ley 906 de 2004.”
Sala:
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Penal
|
Tipo:
|
Sistema
Penal acusatorio
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Radicado:
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63-001-60-00033-2009-05949
|
Fecha:
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14/02/2012
|
Tema:
|
DICTAMEN
PERICIAL-ESTUPEFACIENTES- Prueba de identificación preliminar homologada.
|
Magistrado:
|
Dr.
JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO
|
Origen:
|
Juzgado
Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia
|
Demandante / Accionante:
|
N.A.
|
Demandado / Accionado / Sindicado:
|
Gerardo
Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín
|
Desición:
|
CONFIRMA
la sentencia apelada
|
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA
SALA PENAL DE DECISIÓN
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA
SALA PENAL DE DECISIÓN
SENTENCIA DE SEGUNDA
INSTANCIA
Delito Conservación de estupefaciente
Acusados Gerardo Andrés Hernández Flórez y
Alexánder Martínez Pulgarín
Radicación 63-001-60-00033-2009-05949
Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño
Acta de aprobación número 016*
Audiencia de lectura del fallo
Febrero catorce (14) de dos mil doce (2012)
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia condenó a los señores
Gerardo Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín como coautores de
la comisión de un delito de conservación de estupefacientes. Como el señor
Defensor de los acusados apeló la sentencia, la Sala procede a resolver en
segunda instancia.
I. HECHOS
Y ACUSACIÓN
En horas de la noche del quince (15) de diciembre de dos mil nueve
(2009), servidores de la policía judicial, con fundamento en orden escrita
previamente emitida por la Fiscalía, allanaron y registraron la casa 11 de la
manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia, donde sorprendieron a los señores
Gerardo Andrés Hernández Flórez y Alexánder Martínez Pulgarín cuando
conservaban 20.99 gramos de heroína, distribuidos en varios paquetes en los
recintos del inmueble.
Desde esa fecha y hasta la actualidad han estado privados de la libertad
por razón de este proceso.
La Fiscalía acusó a los dos capturados como coautores del delito
consistente en conservar estupefacientes, descrito y sancionado en el artículo
376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o Porte de
Estupefacientes.
II. SENTENCIA
APELADA
El Juzgado primero Penal del Circuito de Armenia condenó a los
procesados como coautores del delito por el que fueron acusados.
El señor Juez valoró positivamente los testimonios de los investigadores
de Policía Judicial Giraldo Ramírez y Pinilla Cruz, para concluir que
realizaron el registro del inmueble donde estaban los enjuiciados y encontraron
heroína, diligencia ordenada por la Fiscalía para que se llevara a cabo en la
noche, con la debida justificación. Con esos testimonios se acreditaron
también las actividades que realizaban los capturados cuando fueron
sorprendidos por la Policía y la calidad y cantidad de sustancia estupefaciente
hallada.
Con esos dichos, igualmente, se estableció que la evidencia fue
recolectada embalada y rotulada con su correspondiente cadena de custodia y
entregada al patrullero Ocampo Londoño, quien realizó la inspección, pesaje y
prueba de identificación preliminar, de lo cual surgió que las sustancias
halladas correspondían a heroína, en un total de 20.99 gramos, como lo declaró
éste en el juicio.
Por su parte, agrega el Juzgado, con la intendente Tapasco, la Fiscalía
introdujo las fotografías del lugar en donde se efectuó la diligencia de allanamiento
y registro y de los sitios de la residencia donde se encontró la sustancia
estupefaciente incautada.
Expuso que con el testimonio de la perita de Medicina Legal Gloria Inés
Ospina se probó el procedimiento interno que realiza este Instituto con las
sustancias que llegan para su examen químico, la manera inusual como en este
caso llegó una cantidad superior a la acostumbrada, la presión que recibió para
que se allegara el resultado con urgencia y que en las tres muestras el
resultado fue negativo para opiáceos.
Consideró que debe darse valor positivo a los resultados de la prueba de
identificación preliminar homologada, ya que los policiales conocían
información anterior sobre la comercialización de estupefacientes en la casa
allanada, tienen la experiencia suficiente para identificarla y esa inferencia
quedó confirmada con la experticia preliminar.
Impuso a cada uno de los condenados 96 meses de prisión y multa de
133.33 salarios mínimos legales mensuales. Les negó la suspensión condicional
de la ejecución de las penas y la prisión domiciliaria.
III. SUSTENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
El señor Defensor, para pedir la absolución de los procesados, centró su
argumentación en los siguientes aspectos:
En desarrollo de la diligencia de allanamiento y registro se vulneró el
derecho a la intimidad porque no se reunieron las exigencias que el artículo
225 de la ley 906 de 2004 previó, para la época de los hechos, en relación con
los horarios y los casos excepcionales de los allanamientos especiales.
No se dejó constancia en el acta de incautación de las presuntas
sustancias estupefacientes, de donde surge duda acerca de su existencia, ya que
sí se anotaron otros elementos hallados.
El testigo Ramírez Giraldo incurrió en serias contradicciones porque
afirmó indistintamente que tenía la certeza de que incautó heroína, pero que no
estaba seguro que la sustancia lo fuera, para lo cual adujo que su experiencia
le permitía conocer esa droga, cuando lo cierto es que para establecerlo se
requiere de prueba técnica.
Criticó el testimonio de Oscar Iván Pinilla porque no consignó que en la
casa allanada había un menor de edad, hecho grave, ya que se ocultó la
presencia de un testigo que podría haber servido a la Defensa.
La fotógrafa judicial también incurrió en errores porque no identificó
en sus imágenes el inmueble allanado, se contradijo sobre los colores de la
puerta de entrada, pero sí fue capaz de decir el color de la sustancia
supuestamente incautada; además, no fijó fotográficamente el embalaje de los
elementos hallados, de donde surge duda sobre la realización de esa diligencia
en la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia.
El Juzgador tomó como pruebas los informes de policía judicial y no los
testimonios rendidos en la audiencia, con lo que desconoce la jurisprudencia
que ha declarado que aquellos no tienen valor probatorio, por referirse sólo a
actos de investigación.
La identificación preliminar realizada a las sustancias supuestamente
incautadas se practicó sin atender las recomendaciones técnicas, ya que se
estableció que los instrumentos usados no fueron debidamente limpiados y son
utilizados constantemente en otros exámenes, por lo que es muy posible que se
haya obtenido un resultado falso. Esa prueba siempre requiere la
confirmación por parte del laboratorio forense y en este caso el resultado
obtenido en éste fue negativo. Se acreditó que la muestra siempre estuvo
sometida a cadena de custodia.
Finalmente, se refirió a las transliteraciones de unas llamadas
telefónicas allegadas como pruebas en el juicio, para afirmar que las mismas
son ilícitas, porque violan derechos fundamentales consagrados en el artículo
15 de la Constitución Política, ya que se interceptó una línea sobre cuya
intervención no se hizo el control de garantías, el cual se refirió a otro
teléfono, situación que, aduce el apelante, no discutió en la audiencia de
juicio oral, por falta de oportunidad. En caso de considerarse que no hubo
ilicitud, las mismas no prueban que se haya cambiado la sustancia enviada a
Medicina Legal, porque en ellas no se determinan circunstancias de tiempo, ni se
identifican debidamente las personas supuestamente involucradas.
La Fiscalía, como no recurrente, solicitó la confirmación de la condena,
para lo cual valoró nuevamente, de manera positiva, los testimonios de los
servidores de Policía Judicial sobre el procedimiento realizado, la
participación de los procesados en los hechos, la prueba de identificación
preliminar y las circunstancias que, en su concepto, permiten inferir que las
muestras enviadas a Medicina Legal fueron cambiadas.
IV. CONSIDERACIONES
EN SEGUNDA INSTANCIA
Varios problemas deben resolverse con fundamento en lo probado durante
la audiencia de juicio oral y de acuerdo con los argumentos de la apelación: (i) la
ocurrencia del allanamiento y registro, con sus resultados, (ii) la
participación de los procesados en los hechos que se les atribuyen y (iii) la
clase de sustancia incautada en la casa allanada.
En primer lugar, la Sala encuentra probado que en la casa 11 de la
manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia sí se realizó un allanamiento y el
registro, el 15 de diciembre de 2009, acto en el que fueron capturados los
señores procesados, en flagrancia. Este aserto resulta respaldado
probatoriamente con los testimonios de los servidores de Policía Judicial que
realizaron esa actividad, escuchados bajo juramento en la audiencia de juicio
oral.
El investigador Giraldo Ramírez fue interrogado por la Fiscalía sobre el
particular y verbalmente narró los antecedentes de su investigación, expuso en
el juicio que el 15 de diciembre de 2009 efectuó el procedimiento mencionado en
la casa aludida, a donde llegaron a las 9:45 de la noche y observaron desde el
exterior, por las ventanas; que en la sala de la residencia estaba un hombre,
identificado como Gerardo Andrés Hernández Flórez, sentado, empacando una
sustancia, quien, al ser requerido por los policiales, corrió hacia la parte de
atrás de la edificación y, al ingresar los servidores de Policía, fue
sorprendido cuando arrojaba una sustancia por el lavadero de la casa.
También expuso bajo juramento que vio a otra persona, sentada en un
comedor, ubicado en la cocina del inmueble, mientras organizaba unas bolsas
pequeñas, de las usadas para empacar estupefacientes, individuo identificado
como Alexánder Martínez Pulgarín.
Luego, contó dónde y de qué manera se hallaron las evidencias: sobre una
mesa de la sala y sobre dos muebles de la sala se encontraron bolsas plásticas
con sustancia en polvo que, en su concepto, correspondía a heroína; debajo de
un mueble de la sala, un revólver; en el comedor, bolsitas plásticas y, en la
alcoba principal, dentro de un nochero, dinero en efectivo, en denominaciones
bajas.
Con este testigo se introdujeron documentos contentivos de informes de
Policía Judicial, pero, como se observa en la grabación de la audiencia de
juicio oral, los detalles que se acaban de reseñar los expuso oralmente, al
responder al interrogatorio y contrainterrogatorio a los que fue sometido por
las partes.
Cuando leyó el informe y las actas que con él se introdujeron, ya había
declarado verbalmente, al contestar las preguntas que se le hicieron. La
lectura no hizo más que repetir lo que ya había dicho bajo juramento.
El patrullero Pinilla Cruz también oralmente juró que participó en ese
allanamiento a la casa 11 de la manzana 6 del barrio Cañas Gordas de Armenia,
en la noche del 15 de diciembre de 2009; que por una ventana, desde fuera de la
casa, vieron a una persona en la sala y otra en el comedor, empacando una
sustancia; que quien estaba en la sala, al notar la presencia de los
investigadores, corrió hacia la parte de atrás y fue identificado con el apodo
de “frenchis”, y que hallaron cuatro evidencias: tres consistentes en sustancia
en polvo, habana, y la otra, un revólver, distribuidas en el comedor y en la
sala de la casa. Además, informó que esas evidencias se recolectaron,
embalaron y entregaron a un perito de la SIJIN para su estudio.
Es cierto, como lo dice la Defensa, que los informes de Policía Judicial
no son pruebas, razón por la que resulta poco técnico introducirlos como tales
en las audiencias de juicios orales, salvo que se vayan a utilizar para
refrescar memoria o impugnar credibilidad. El Juez no debe valorar el documento
que contiene el informe, sino los testimonios que en la audiencia pública rindan
oralmente, bajo juramento, quienes intervinieron en las actividades
relacionadas con la investigación penal.
Como se entiende del recuento anterior, los dos testigos, miembros de la
Policía Judicial, declararon de manera detallada sobre las actividades que
realizaron el día de los hechos y sus testimonios no sólo se refirieron a las
averiguaciones que habían efectuado, sino que se centraron en la realización de
la actuación que produjo como resultado la confirmación de los informes que
tenían; hablaron de lo que percibieron directamente, de lo que presenciaron; de
lo que vieron en el interior de la casa cuando llegaron, de las actitudes
asumidas por las personas que allí estaban; de los elementos que encontraron y
de su destino.
Lo anterior significa que se cumplió con la regla contenida en el
artículo 402 de la ley 906 de 2004, de acuerdo con la cual, el testigo
únicamente puede declarar sobre los aspectos que en forma directa y personal
hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.
Fueron acordes sobre las circunstancias del registro, acerca de las
cosas que incautaron, los sitios donde estaban; coincidieron sobre la ubicación
de quienes capturaron, lo que hacían éstos cuando llegaron los policiales y lo
que hicieron cuando fueron sorprendidos.
Se trata de servidores públicos que tienen entre sus funciones realizar
este tipo de actuaciones de investigación; por tanto, deben permanecer atentos
a cada detalle de lo que sucede y están en capacidad de hacerlo, no sólo por su
experiencia, que aumenta sus habilidades de observación, sino también porque
han recibido capacitación, como lo expusieron al ser acreditados por el señor
Fiscal, sin que se haya allegado prueba en contrario.
Esas condiciones personales de los testigos y su relación directa con el
objeto de percepción les permiten narrar de manera circunstanciada lo que
perciben en esta clase de diligencias; razón por la que es creíble que hayan
podido darse cuenta de todo lo que contaron bajo juramento.
Por tanto, deben ser valorados positivamente, al superar el análisis que
exige el artículo 404 de la ley procesal penal aplicable a este caso.
La Defensa presentó varios testigos que fueron claros en advertir que no
estaban en el sitio de los sucesos en el momento en que llegó la Policía y
allanó la casa mencionada. Con ellos no se desvirtúa, ni siquiera se pone
en duda, lo que los investigadores declararon; por el contrario, confirman que
el allanamiento sí ocurrió.
Marisol Lorena Rodríguez Cruz juró que es la compañera permanente del
acusado Hernández Flórez y que él fue capturado un 15 de diciembre; que, cuando
se produjo el allanamiento, ella estaba en una tienda a dos cuadras de su casa
–aunque se encontraba en detención domiciliaria— y, cuando volvió a su
residencia, la Policía ya había ingresado al inmueble. La declarante admitió
que los investigadores tenían en esa fecha la orden de allanamiento y
registro. Habló de varias actuaciones posteriores de la Policía que ella
considera como hostigamientos en su contra.
Luz Delia Flórez, madre del procesado Gerardo Hernández, declaró también
en el juicio. Expuso que su hijo fue capturado en un allanamiento y que ella no
estaba presente en ese sitio, porque, a la misma hora, se realizaba en su casa
otro registro por parte de la Policía Judicial, razón por la que no presenció
lo ocurrido en la residencia de su hijo.
Con esos testimonios se refuerza lo ya concluido: que el allanamiento sí
ocurrió; que en la casa allanada estaban los ahora acusados y ninguna de las
testigos pudo presenciar por completo la actividad de la Policía
Judicial. Por ello, no tienen la virtualidad para desvirtuar lo que de
manera concordante declararon los investigadores ya relacionados.
Las afirmaciones que hicieron las declarantes en relación con supuestos
hostigamientos que les han hecho servidores de la Policía Nacional, con
posterioridad al procedimiento mencionado, no demeritan lo expresado bajo
juramento por los policiales sobre lo ocurrido en el allanamiento en la casa de
los enjuiciados –hechos materia de este proceso-- y resultan irrelevantes para
el presente caso.
La Fiscalía también presentó como testigo a la patrullera de la Policía
Nacional Tapasco González, quien actuó como fotógrafa judicial durante el
registro al inmueble y declaró en el juicio oral que tomó varias imágenes
durante la diligencia, las cuales fueron exhibidas a las partes y al señor Juez
en la audiencia. Allí, como consta en la grabación, ella enunció cada una
de las fotografías que aportó en un disco compacto allegado como prueba a este
proceso.
La Defensa, con el contrainterrogatorio, pretendió demostrar que las
fotos no corresponden al inmueble allanado, porque la de la fachada de la casa
no tiene una placa de nomenclatura para identificarla; sin embargo, no logró
desvirtuar realmente la presencia de la fotógrafa judicial en el sitio de los
hechos, ni la autenticidad de las fotografías que se incorporaron a las
pruebas.
Las falencias en el procedimiento para tomar las fotografías que la
Defensa puso de presente durante el contrainterrogatorio, como el que se haya
omitido capturar más imágenes desde diversos planos y de otros aspectos de la
actividad de la Policía Judicial, no llevan a valorar negativamente esa prueba
documental, ya que las críticas se refieren a aspectos que no fueron
registrados por la patrullera, pero no atacan de ninguna manera la autenticidad
ni la identidad de las que fueron admitidas como pruebas, cuya cadena de
custodia no fue siquiera objetada.
Las fotografías se autenticaron en la forma dispuesta en los artículos
425 y 426 de la ley 906 de 2004, ya que fueron introducidas por la persona
quien las produjo; fueron exhibidas en el juicio y vistas por los
intervinientes en él, conforme a lo ordenado en el canon 431 del mismo
estatuto; no se allegó prueba en el sentido que no se haya observado el
procedimiento de cadena de custodia y coinciden con los relatos que hicieron
los investigadores testigos, a quienes se ha otorgado credibilidad, razones por
las cuales se tienen como medios para acreditar lo que en ellas se plasmó, al
superar los criterios fijados por la regla 432 de esa normativa.
Hasta aquí se tiene que la Fiscalía probó que la diligencia de
allanamiento y registro que dio origen a esta actuación penal sí se realizó,
que se hizo en la casa identificada por la Policía Judicial y que en ella
estaban los dos procesados, dedicados a organizar una sustancia sólida, en
polvo.
Además, con las declaraciones de los investigadores se acreditó que los
policiales actuaron bajo orden previa emitida por la Fiscalía, lo cual fue
confirmado en su testimonio por la señora Marisol Lorena Rodríguez Cruz,
compañera permanente del acusado Hernández Flórez, quien vive en esa misma
casa.
También ha expresado la Defensa que en esa actuación se desconocieron
las directrices del artículo 225 de la ley 906 de 2004, vigente para la fecha
del allanamiento, relacionado con los registros que podían autorizarse en horas
de la noche. Al respecto, la Sala considera que la valoración de esa
situación ya fue hecha por el señor Juez tercero Penal Municipal de Control de
garantías de Armenia, quien declaró legal la orden de allanamiento emitida en
esas condiciones y también la diligencia realizada por la Policía Judicial, en
audiencia preliminar celebrada en diciembre 16 de 2009, como consta en este
expediente. Ese control de legalidad se hace precisamente en relación con
la motivación de la orden que da la Fiscalía --en este caso, para que el
allanamiento se hiciera por fuera del horario regularmente permitido por la
ley-- y sobre el procedimiento realizado por los investigadores, que
incluye la forma como se obtuvieron los resultados como, por ejemplo, la
incautación de evidencias (artículo 237 de la ley 906 de 2004).
La Sala estima que esa oportunidad procesal ya fue superada y no puede
ser revivida para debatir nuevamente lo que allí se consideró.
Ahora bien, otro aspecto a estudiar tiene que ver con los hallazgos
hechos en la residencia allanada.
Los testigos ya mencionados aseveraron de manera concordante que en la
sala y en el comedor del inmueble se encontraron tres sustancias en polvo, de
color habano.
El investigador Giraldo Ramírez contó bajo juramento que a través de la
ventana observó a un hombre sentado en un mueble, dedicado a empacar una
sustancia, individuo identificado luego como Gerardo Andrés Hernández Flórez;
en el interior también vio a otro hombre, sentado en el comedor, organizando
bolsitas, personaje identificado como Alexánder Martínez Pulgarín.
Fue así como en una mesa de la sala observaron una sustancia en polvo,
color habana; en un mueble del mismo recinto hallaron otra similar, junto con
20 bolsitas plásticas y, en el comedor, polvo de idénticas características y
más bolsas. Además, en la sala encontraron un revólver.
Ya se advirtió cómo el testimonio del investigador Pinilla Cruz es
concordante con el de Giraldo Ramírez en relación con lo que hicieron los ahora
capturados, los elementos incautados y los sitios donde estaban las personas y
las sustancias. Este declarante hizo énfasis en que uno de los hallazgos
correspondió a 20 papeletas con una materia con características de
estupefaciente.
La fotógrafa judicial Tapasco González fijó fotográficamente las
evidencias. Las imágenes captadas por ella fueron admitidas como prueba
documental en el juicio, vistas por los sujetos procesales y valoradas
positivamente por esta Sala, como se anotó en consideraciones
precedentes. Al mirarlas, se observa que, efectivamente, se capturaron las
escenas en las que se ven sustancias en polvo sobre un papel y encima de una
mesa de una sala, envoltorios de apariencia metálica en una silla (marcados con
los números 1 y 2 en las imágenes 247, 248, 249, 250 y 251), otra sustancia en
polvo sobre otra silla (señalada con el número 3 en las fotos 248 y 250),
bolsas sobre una mesa de superficie circular (número 4 en la imagen 253),
dinero en efectivo, empacado en bolsas plásticas, en el interior de un cajón
(identificado con el número 5 en la imagen 254) y un revólver sobre una silla
(número 6, en las fotografías 255, 256 y 257).
La revisión detenida y desprevenida de las fotografías permite ver que
la sustancia en polvo que en ellas se fijó es de color habano.
Los testimonios de los investigadores, unidos a los documentos
comentados, prueban que en esa casa se hallaron las evidencias que ellos
mencionaron cuando declararon bajo juramento en el juicio oral y que su textura
y su color sí corresponden a los que los policiales dijeron que tenían.
El hecho que la mencionada materia no haya sido enlistada en el acta de
objetos incautados no significa que no se haya encontrado. En el informe
ejecutivo sobre los resultados del procedimiento, leído oralmente por el
testigo Giraldo Ramírez, en el transcurso de su testimonio, sin oposición de la
Defensa (por lo que hace parte de esa declaración) se dejó constancia de que se
hallaron tres porciones de polvo de similares características, en varios sitios
de la casa. Esa afirmación fue corroborada por su compañero Pinilla Cruz y
ratificada en las fotografías. Por tanto, la omisión de su anotación en el
acta referida se convierte en la ausencia de un formalismo que no desmiente lo
que, al unísono, los testigos creíbles y las fotografías auténticas probaron.
El investigador Pinilla juró que, en el momento del allanamiento, en la
casa registrada había un niño, de entre siete y nueve años de edad, sobre cuya
presencia no se dejó constancia en el acta, pero fue entregado a su señora
madre, aunque tampoco se establecieron sus identidades. La Defensa ha
expuesto que este hecho es irregular; sin embargo, no presenta ningún argumento
para fundamentar de qué manera incidiría negativamente en la valoración de la
prueba. Es cierto que los patrulleros debieron dejar constancia de esas
circunstancias, pero ello no desvirtúa la veracidad de lo ocurrido.
También expone el señor Defensor que si se hubiese conocido la identidad
del niño, habría podido ser citado como testigo de la Defensa, entiende la
Sala, en relación con lo ocurrido durante el registro, de donde pretende
derivar el apelante una irregularidad que podría afectar la estructura de la
prueba que ha sido valorada en contra de los procesados.
Al respecto, debe recordarse que, aunque es cierto que la presencia del
infante sólo se vino a conocer en la audiencia de juicio oral, cuando rendía
testimonio el patrullero Pinilla, la Defensa, si lo hubiese considerado
necesario, tenía a su alcance un mecanismo jurídico procesal idóneo para buscar
la comparecencia de su posible testigo. El artículo 344 de la ley 906 de
2004 dispone que si durante el juicio alguna de las partes encuentra un
elemento de prueba que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del
Juez, quien decidirá si es excepcionalmente admisible la prueba.
En este caso, a pesar de haber tenido conocimiento de ese posible medio
de prueba, el señor Defensor no hizo uso de esa posibilidad legal, permitió que
se continuara con la práctica de pruebas de la Fiscalía y, cuando tuvo la
oportunidad procesal de presentar las suyas, ninguna manifestación hizo sobre
la probanza nueva, de donde se infiere que no la consideró trascendental para
su teoría del caso. Esa inactividad de la Defensa no puede ser ahora
capitalizada en su favor, ya que, precisamente, la formación profesional y
técnica del señor Abogado le permitió decidir su conducta procesal. Él era el
único llamado a valorar la necesidad de ese testimonio y concluyó que no se
requería para el ejercicio de su actividad.
Retomando la línea central de análisis de este caso, se tiene que, de
acuerdo con los testimonios de los policiales mencionados, las evidencias
fueron embaladas y suministradas al perito de la Policía Judicial encargado de
realizar la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH--. El
patrullero Pinilla juró que entregó esas muestras personalmente al patrullero
Ocampo para ese efecto y que presenció la prueba que éste realizó.
El servidor de Policía Judicial Carlos Alberto Ocampo rindió su
testimonio en el juicio. Inició con el reconocimiento del informe pericial
contenido en el acta correspondiente a la experiencia que él realizó; explicó
que recibió de manos de Pinilla Cruz tres evidencias, consistentes en
sustancias sólidas, en polvo, de color beis; una, envuelta en papel de
cuaderno, otra, en 20 envoltorios de papel de aluminio y la tercera en una
bolsa plástica transparente. Sus pesos brutos eran de 13.04 gramos, 5.18
gramos y 10.66 gramos.
Explicó que se hizo fijación fotográfica (aunque no se aportaron
las fotografías), se tomaron los pesos brutos de las sustancias, se sacaron de
sus empaques, se tomaron los pesos netos y luego se pusieron porciones de ellas
sobre una placa de porcelana, para aplicar un reactivo (que orienta sobre la
presencia de alcaloide), seguidamente la prueba de Marquis (ácido sulfúrico y
formaldehido) y, finalmente, utilizar ácido nítrico, de lo que se obtuvo una
coloración verde clara, lo que significa que se trata de heroína, procedimiento
practicado con todas las muestras que le fueron entregadas.
Los pesos netos de las sustancias sometidas a la prueba fueron 9.54
gramos, 1.33 gramos y 10.12 gramos, para un total de 20.99 gramos de heroína,
según su dictamen.
Como es usual, teniendo en cuenta que la PIPH es una experticia de
orientación, el perito de la SIJIN envió las muestras no utilizadas por él al
laboratorio de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con sede en Pereira. Ante el
contrainterrogatorio, respondió que envió 20.95 gramos de la sustancia a esa
entidad, debidamente embalados y rotulados.
En el juicio, la perita de Medicina Legal Gloria Inés Ospina Velásquez,
rindió su dictamen. Ante el interrogatorio de la Fiscalía, comentó que recibió
para análisis, en relación con este caso penal, tres muestras, con prueba
de cadena de custodia, con pesos de 36.7 gramos, 37.6 gramos y 9.11
gramos, de una sustancia en estado sólido, en polvo, de color
grisáceo. Explicó el procedimiento científico realizado y concluyó que se
obtuvieron resultados negativos para estupefacientes.
Este dictamen pericial no fue tenido en cuenta por el Juzgado de primera
instancia, porque consideró que la muestra recibida por la perita había sido
alterada. La Sala comparte la apreciación del Despacho de primer grado,
por las siguientes razones:
El artículo 250 de la Constitución Política establece en su numeral 3 la
obligación que tiene la Fiscalía de asegurar los elementos materiales
probatorios que obtenga en ejercicio de su labor de investigación de los
delitos. Ese deber implica la aplicación del procedimiento de cadena de
custodia en la forma prevista por los cánones 254 y siguientes de la ley 906 de
2004, con el fin que se pueda demostrar la autenticidad de esos elementos y de
las evidencias físicas. Allí se fijan las actuaciones que deben realizar
los servidores responsables de la recolección, embalaje, traslado, inspección y
conservación de los elementos que deben ser asegurados.
En el presente caso, se observa que el investigador de policía judicial
Pinilla participó en la recolección y embalaje de las sustancias sólidas, en
polvo, de color habano o beis, encontradas en la casa allanada. Así lo
aseveró él bajo juramento, sin que exista prueba en contrario. Agregó que
entregó las tres sustancias de esas características al perito de la Policía
Judicial de la Policía Nacional, Ocampo, para que éste realizara la PIPH.
Ocampo, por su parte, juró que recibió tres muestras de manos de Pinilla
y las describió de similar forma a como se presentaron en los testimonios de
éste y de Giraldo y en las fotografías tomadas en la casa donde fueron
halladas. Por ello, hasta este punto, hasta la práctica de la prueba de
identificación preliminar, no hay duda sobre la identidad de los elementos de
prueba; no existe discusión en el sentido que los mismos que se recogieron en
el sitio de los acontecimientos corresponden a los que fueron examinados por el
perito Ocampo.
Ocampo informó en su testimonio en la audiencia que envió la muestra al
Instituto de Medicina Legal con sede en Pereira; sin embargo, de su declaración
se infiere que no la llevó de manera personal, sino que la remitió por los
servicios postales.
La perita de Medicina Legal expuso que a esa entidad llegó por correo un
paquete contentivo de una sustancia sólida, en polvo, color gris; es decir, de
coloración diferente a la que fue encontrada en la residencia registrada y
sometida a PIPH en Armenia. Agregó que los pesos de las tres muestras que
ella recibió fueron 36.7 gramos, 37.6 gramos y 9.11 gramos, los que, al ser
comparados con los que se analizaron por el perito de la SIJIN en la prueba
preliminar los superan en masa, ya que éstos arrojaron pesos netos de 9.54
gramos, 1.33 gramos y 10.12 gramos.
El perito de la SIJIN juró que remitió desde Armenia tres muestras de
sustancia sólida, en polvo, de color beis, con un peso total de 20.95 gramos, y
en Medicina Legal de Pereira se recibieron un total de 83,41 gramos de una
sustancia sólida, en polvo, color gris.
Las muestras examinadas por el perito de la SIJIN dieron resultado
positivo para heroína, pero las analizadas por la perita de Medicina Legal
arrojaron resultados negativos.
La perita Ospina manifestó que no es posible que una sustancia con las
características indicadas en la prueba practicada por la SIJIN, identificada
preliminarmente como estupefaciente, cambie de color a gris, ya que,
generalmente, cuando aquella se degrada, tiende a volverse líquida y no
pulverulenta y seca, proceso que sólo se produce cuando pasa un lapso
considerable, por lo menos, de dos años. Puso de presente, además, que de
manera poco usual se envió una gran cantidad de sustancia para análisis, cuando
se acostumbra remitir menores masas. Igualmente, resaltó que hubo una inusitada
presión por parte de alguien que telefónicamente se identificaba como
investigador para que se realizara el dictamen con urgencia.
También dijo cómo es muy poco probable que el peso de la sustancia se
haya alterado de la forma como varió (en más de 60 gramos), diferencia que
carece de explicación lógica aún en el caso en que la balanza usada tuviera
problemas de calibración.
No puede perderse de vista que la mencionada experta trabaja en el
laboratorio de estupefacientes del Instituto de Medicina Legal desde hace más
de veintinueve años, de acuerdo con su testimonio; es decir, tiene la
experiencia suficiente como para dar con seguridad sus respuestas sobre estos
temas. Por ello, sus dichos, en el sentido que no es posible que las
muestras descritas por los integrantes de la Policía Judicial hayan cambiado
sus características físicas para transformarse en las que se recibieron en el
laboratorio, son creíbles y sirven para dar mayor solidez a la hipótesis
planteada: que las muestras que llegaron a Medicina Legal no fueron
las mismas recogidas y embaladas en el sitio de los hechos y examinadas en la
prueba preliminar.
Esto significa que hubo una ruptura en la cadena de custodia, que se
produjo durante el traslado de las muestras ocurrido después de practicada la
PIPH, hasta su llegada al laboratorio forense. Por tanto, las sustancias
revisadas por la perita en estupefacientes no fueron las mismas analizadas por
el perito de la SIJIN.
El cumplimiento del procedimiento de cadena de custodia es uno de los
aspectos que debe tenerse en cuenta al analizar el valor probatorio de un
dictamen pericial, ya que de él depende en alto grado la confiabilidad del
dictamen frente a lo que es objeto de prueba en el proceso penal.[1]
Si el material analizado por la perita de Medicina Legal no guarda
identidad con el que le fue enviado para someterlo a las pruebas químicas, su
dictamen no puede ser tenido en cuenta en este juicio, porque corresponde a un
objeto diferente al que se incautó a los señores acusados.
En estas condiciones, queda por establecer si se probó o no la clase de
sustancia que los señores Hernández y Martínez conservaban.
Al respecto, como lo admite el recurrente, la ley procesal penal ha
establecido que existe libertad probatoria, razón por la que cualquier aspecto
relacionado con la existencia de la conducta punible o con la responsabilidad
de la persona acusada puede ser acreditado en el juicio por medio de cualquier
medio de prueba, siempre que no vulnere los derechos humanos, como lo declara
el artículo 373 de la ley 906 de 2004.[2]
En relación con la prueba de la materialidad de los delitos relacionados
con estupefacientes, esta Sala Penal, en sentencia de noviembre 9 de 2007[3],
citada en primera instancia por la Fiscalía y la Procuraduría, expuso su
criterio de la siguiente manera:
“Como puede verse, tal disposición no establece excepciones, de donde se
concluye que la materialidad del delito, la participación del acusado y su
responsabilidad se pueden acreditar por cualquier medio de conocimiento válido,
siempre que se respeten los derechos humanos.
No puede desconocerse que, en determinados casos, existen medios con
mayor idoneidad para demostrar aspectos que interesan al proceso, pero ello no
quiere decir que no se pueda acudir a otras pruebas para establecerlos. Así,
por ejemplo, un registro civil de nacimiento es el mejor medio para acreditar
la edad de una persona; pero no es el único, ya que ese hecho puede conocerse
por otros documentos, testimonios o dictámenes.[4]
Es esta la interpretación que debe darse al contenido del canon 278 de
la ley 906 de 2004, en el que se declara que la “identificación técnico
científica consiste en la determinación de la naturaleza y características del
elemento material probatorio y evidencia física, hecha por expertos en ciencia,
técnica o arte. Dicha determinación se expondrá en informe pericial”. La
lectura armónica de esta regla con el artículo 373 del mismo estatuto,
pertenecientes ambos al mismo sistema normativo, permite entender que aunque el
mejor medio para establecer la identidad y características de un elemento
material probatorio puede ser el dictamen pericial, no es éste
el mecanismo exclusivo para demostrarlo.
De no ser así, se llegaría a la imposibilidad de establecer la
existencia de ciertos delitos en cuya investigación no es posible obtener
elementos materiales probatorios o evidencias. Piénsese, por ejemplo, en
el bien objeto del hurto que no es recuperado, cuyas características (clase de
elemento, condiciones particulares, valor económico), no podrían ser
acreditadas por un perito (ante la imposibilidad de su examen directo), sino
que sólo pueden ser conocidas por otros medios; o en la averiguación para
establecer la responsabilidad del jefe de una banda de narcotraficantes, quien
no tiene contacto directo con las drogas, pero organiza y se lucra de su
tráfico, evento en el cual es altamente posible que a él no se le sorprenda con
estupefaciente, pero que se establezca con testimonios que se dedicaba a esa
actividad ilícita.
Lo ideal sería que en cada caso particular se allegaran las probanzas
más adecuadas; pero ello en muchas ocasiones no es posible por diversas
razones. Por ende, el legislador ha atendido la realidad de nuestro sistema de
investigación y de la dinámica de la criminalidad y ha previsto la libertad
probatoria como pauta que permite tener éxito en la persecución penal. De
lo contrario, la sanción de los delincuentes se haría casi imposible en muchos
casos.”
El razonamiento anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala
de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido
de manera reiterada que la prueba pericial no es la única
forma de establecer la existencia del estupefaciente. En la sentencia de junio
30 de 2005[5],
esa Corporación hizo un recuento de sus pronunciamientos precedentes sobre este
tema. Uno de ellos se expresó en fallo de mayo 5 de 1994[6]:
“Cierto que la pericia requerida y exigible del Instituto de Medicina
Legal, sobre la naturaleza de la sustancia y pureza no obra en autos. Esta
situación, contra lo que afirma la memorialista, no constituye un elemento de
convicción de tan imprescindible verificación que, de no obrar en los autos, no
sea factible proferir una sentencia de condena por conducta contemplada en la
citada Ley 30/86. Ese medio probatorio, innegablemente, constituye una pieza
fundamental y de notoria conveniencia, al punto de ser la prueba por excelencia
para ciertos aspectos técnicos que el comentado comportamiento genera. Pero de
ahí a reconocer que la comprobación de la materialidad del ilícito sólo
(demostración excluyente) pueda hacerse a expensas del dictamen, comporta la aserción
un mayúsculo desacierto. En efecto, dicha actividad científica tiene el
carácter de demostración preferente, pero no única. Existen, por las varias
circunstancias en que puede desenvolverse una averiguación y por el principio
de libertad probatoria, plurales factores que con sobrado mérito llegan a
reemplazar la intervención o ausencia del Instituto de Medicina Legal, logrando
llevar convencimiento al funcionario sobre los tópicos de los cuales se
ocuparía esa entidad, entre los cuales importa advertir, no está el determinar
la total cantidad de la sustancia, porque al referido organismo no suele
enviarse el total de lo decomisado sino muestras de ese material.”
Para establecer la clase de sustancia que conservaban los señores
enjuiciados, en la audiencia pública de juicio declaró el investigador Ocampo,
miembro de la Policía Judicial, quien realizó la prueba de identificación
preliminar homologada. Como se resumió en párrafos anteriores, el perito
detalló, bajo juramento, la forma como recibió las muestras, su textura y
color, uniformes para los tres paquetes, y los pesos brutos y netos de cada uno
de ellos. Luego, describió los pasos seguidos con cada muestra y los
resultados obtenidos: positivos todos para heroína.
La Fiscalía acreditó al perito como persona con capacitación sobre el
tema y con experiencia en esta clase de procedimientos. El declarante expuso
que recibió instrucción, durante quince días, por parte de la DIJIN sobre la
práctica de la PIPH y que, para la época de la audiencia, había realizado
aproximadamente 1200 de tales pruebas. Explicó que el procedimiento se
fundamenta en aplicación de químicos y reacción por colores y que las muestras analizadas
se envían para dictamen a Medicina Legal y agregó que no ha tenido conocimiento
que los resultados que ha obtenido en las pruebas similares que ha practicado
con anterioridad hayan cambiado al ser nuevamente revisadas por los peritos
forenses.
La base de la opinión pericial se descubrió oportunamente, razón por la
que la Defensa pudo controvertir activamente el dictamen que fue rendido en la
audiencia del juicio oral por medio del testimonio de quien lo realizó, en
cumplimiento a lo ordenado en los artículos 415, 417 y 418 de la ley 906.
La Defensa, por medio del contrainterrogatorio, objetó la forma como se
utilizaron los instrumentos para la prueba, ya que, al responder sus preguntas,
el perito informó que utiliza un recipiente de porcelana para depositar las
muestras y aplicarles el reactivo y que el mismo es limpiado sólo con algodón y
agua tomada del acueducto, lo que, en criterio del profesional del Derecho que
asiste a los enjuiciados, hace posible que el material se contamine y se
obtengan resultados que no correspondan a la realidad.
La señora perita de Medicina Legal, al responder preguntas del Defensor,
también comentó que en esa entidad, para las pruebas preliminares, se utiliza
una superficie de porcelana, pero que la misma debe ser limpiada, lavándola con
jabón, dejándola en solución con hipoclorito y agregando una sustancia, que no
identificó. Además, dijo que, en caso que la limpieza no sea adecuada, se
puede generar un resultado positivo falso, aunque aclaró, ante interrogante del
señor Fiscal, que también pueden darse positivos válidos en esas condiciones.
Para abordar la solución a los cuestionamientos que la Defensa ha hecho
a esta prueba, debe empezarse por reconocer que la misma es de identificación
preliminar sobre la clase de sustancia incautada; por ello, lo usual es que se
busque su respaldo o refutación por medio de prueba en el laboratorio de
estupefacientes forense. La perita Ospina Velásquez explicó en la
audiencia que existe diferencia entre la experticia preliminar, que es de
orientación, y la que se realiza en Medicina Legal, que es confirmatoria; pero
informó que cuando el resultado de la PIPH es negativo, es definitivo.
Luego, debe resaltarse que el señor perito de Policía Judicial que
realizó la PIPH no fue muy claro sobre la forma como evita que se contamine la
porcelana que usa para su práctica, lo cual se convierte en una falencia del
proceso de aseguramiento de la calidad de la prueba (artículo 420, ley
906).
Sin embargo, esas críticas válidas que se hacen a la prueba pericial no
llevan de manera automática a su desestimación probatoria, ya que, además de su
análisis individual, la misma debe ser contrastada con el conjunto de medios de
conocimiento allegados válidamente durante el juicio oral, como lo ordena el
artículo 380 de la ley 906 de 2004.
Los primeros elementos de juicio para valorar la situación se encuentran
en el testimonio de la señora perita de Medicina Legal Gloria Inés Ospina
Velásquez, cuya muy amplia experiencia en el área ya fue mencionada y no
desvirtuada. Expuso que en caso que los reactivos utilizados no tengan la
calidad requerida, es más posible que arrojen resultados negativos falsos, que
positivos erróneos. Ilustró también a la audiencia en el sentido que
cuando no se asean adecuadamente los elementos usados, no se producen
fatalmente resultados falsos, ya que también es probable que se obtengan
conclusiones válidas.
Estos criterios permiten colegir que no puede valorarse negativamente la
prueba analizada por el solo hecho de no haberse observado en forma estricta el
procedimiento de limpieza de la superficie de porcelana en la que se practicó.
En las demás pruebas practicadas oralmente en la audiencia de juicio, la
Sala encuentra hechos indicadores que permiten colegir que el resultado
arrojado en la PIPH es válido y que debe ser acogido, como lo hizo el Juzgado
de primera instancia, como pasa a explicarse.
Los antecedentes del allanamiento. El investigador de Policía
Judicial Giraldo Ramírez declaró que solicitó a la Fiscalía General de la
Nación la expedición de la orden de allanamiento y registro al inmueble
referido en esta sentencia, porque un informante de esa Institución puso en
conocimiento que en esa casa varias personas empacaban estupefacientes que
luego vendían, actividad que desarrollaban especialmente en horas de la noche,
porque sabían que era poco probable que las autoridades realizaran algún
procedimiento después de las 6 de la tarde.
La Sala ha valorado positivamente el testimonio de este policial y su
información previa fue calificada como creíble por la Fiscalía, tanto que, como
se probó en el juicio, con fundamento en ella se expidió la orden requerida,
valoración avalada por el Juez de Control de Garantías que declaró la legalidad
de la orden y del procedimiento, en audiencia preliminar celebrada al día
siguiente de su cumplimiento, diciembre 16 de 2009.
En consecuencia, el allanamiento se ordenó porque se tenía conocimiento
que en esa residencia se conservaban estupefacientes, que eran empacados para
la venta.
Las actividades realizadas por los procesados cuando fueron sorprendidos
por la Policía. Los dos patrulleros de la Policía Nacional, integrantes del
grupo de Policía Judicial, que declararon en el juicio, juraron que pudieron
ver cuando Gerardo Andrés Hernández Flórez estaba en la sala empacando una
sustancia y que, en la mesa del comedor, Alexánder Martínez Pulgarín
desarrollaba la misma labor.
La sustancia que estaban empacando los señores procesados fue la
incautada, en tres porciones, en la diligencia de registro, como se ha
comentado ya, y corresponde a una materia, en polvo, de color habano que fue
fijada fotográficamente.
Como aspecto relevante a tener en cuenta, en las fotografías se observa
que parte de esa sustancia ya estaba envuelta en paquetes de papel aluminio y
también se hallaron pequeñas bolsas que, seguramente, iban a servir para la
misma finalidad.
Esa forma de proceder de los ahora acusados corresponde a lo que
habitualmente hacen las personas dedicadas a una de las partes del tráfico de
estupefacientes: su distribución en cantidades adecuadas para su venta. Es
contrario a lo que ocurre cotidianamente y al sentido común que ellos
estuvieran dedicados a empacar un polvo inocuo en pequeñas cantidades, trabajo
improductivo en el que sólo perderían tiempo y energía.
Las observaciones que los policiales hicieron sobre la clase de
sustancia incautada. Los agentes de Policía Judicial que intervinieron en el registro de la
vivienda afirmaron que las características externas (consistencia, color, olor)
de la sustancia que ellos incautaron corresponden a estupefaciente. Así lo
declararon los servidores públicos, cuya experiencia en esta clase de
operativos tampoco se puso en duda, lo cual les permite identificar de manera
empírica, esta clase de elementos. Debe admitirse que la sola observación
externa del material encontrado puede producir equívocos; pero, en este caso,
esa posibilidad queda neutralizada con el aval de las otras pruebas.
Uno de los investigadores, el patrullero Pinilla, tiene también
formación para la práctica de prueba de identificación preliminar de
estupefacientes, lo que le permite adelantar un concepto sobre lo que observa,
opinión que, claro está, no puede ser tomada como prueba contundente de la
clase de sustancia, pero que sí acude en apoyo de los demás elementos de juicio
allegados.
El cambio de la sustancia enviada al Instituto de Medicina Legal. En esta sentencia,
como en la de primera instancia, se concluyó que las muestras enviadas a
Medicina Legal no corresponden a las que fueron examinadas en la PIPH; es
decir, que fueron cambiadas. Las allegadas al laboratorio forense eran de
color diferente y la diferencia de sus pesos resultó ostensible.
Si se cambiaron las muestras, se colige que alguien (no identificado
hasta ahora) estaba interesado en que el resultado se alterara. Ese
interés permite inferir que la prueba preliminar resultó acertada y que se requería
un cambio que generara, por lo menos, dudas.
En este apartado del análisis, la Sala debe referirse de manera especial
a los resultados de unas interceptaciones telefónicas aportados por escrito por
la Fiscalía con las que, al parecer, se pretendía probar el cambio de la
sustancia, de acuerdo con el anuncio que de ellos hizo el señor Fiscal en la
presentación de su teoría del caso.
El documento introducido en el juicio, de la manera como fue dispuesto
en la audiencia preparatoria, corresponde a un informe de investigador de
campo, con fecha 10 de febrero de 2010, firmado por dos servidores de Policía
Judicial debidamente identificados; por tanto, como proviene de servidores
públicos, en ejercicio de sus funciones, es un documento público, razón por la
que se presume auténtico, de conformidad con el artículo 425 de la ley 906 de
2004.
Sin embargo, aunque no se necesitaba de un testigo para autenticarlo
(por ser un documento público), en la audiencia de juicio oral no se
conoció su contenido; por ello tiene razón el Defensor cuando dice que no tuvo
oportunidad real de controvertirlo.
El artículo 431 de la ley 906 de 2004 establece que los documentos
escritos, para ser incorporados debidamente en el juicio, deben ser “leídos
y exhibidos de modo que todos los intervinientes en la audiencia de juicio oral
y público puedan conocer su forma y contenido”, exigencia que es
consecuencia del principio de oralidad que rige este procedimiento, consagrado
en el numeral 4 del artículo 250 de la Constitución Política y en la norma
rectora 9 de la ley 906 de 2004.
En este caso, el documento que contiene las transcripciones de las
llamadas fue admitido como prueba, exhibido por el señor Fiscal a las defensa y
al Ministerio Público y entregado al señor Juez; pero su contenido no se
conoció en la audiencia de juicio oral. Las partes lo vieron (con
excepción de los señores acusados, a quienes no se les exhibió), percibieron su
forma, pero no se enteraron de su contenido.
En estas condiciones, la prueba no fue adecuadamente introducida y, por
tanto, no pudo ser controvertida y tampoco puede ser valorada.
Sin embargo, la Sala ha concluido en precedencia que por otros medios se
probó en este proceso que la sustancia incautada e identificada preliminarmente
como estupefaciente sí fue cambiada antes de llegar al Instituto de Medicina
Legal.
Con los hechos indicadores anotados, debidamente sustentados en pruebas,
se puede construir el siguiente razonamiento indiciario: Si la policía
judicial tenía conocimiento que en esa residencia se conservaban
estupefacientes, si los capturados fueron sorprendidos cuando empacaban una
sustancia en polvo, en circunstancias que son propias de quienes se dedican a
la manipulación de estupefacientes; si los integrantes de la Policía Judicial,
con experiencia en estos procedimientos, percibieron que la sustancia tenía
apariencia externa de estupefaciente; si la prueba de identificación preliminar
del material incautado determinó que se trata de estupefaciente; si hubo
interés en cambiar el resultado de la prueba de identificación preliminar, se
concluye que el material hallado en la casa donde estaban los dos acusados sí
corresponde a estupefaciente y, en este caso, al identificado por el perito de
Policía Judicial: heroína.
En síntesis: La identificación preliminar de la sustancia por métodos
químicos, sumada a lo probado por otros medios, conforman un bloque probatorio
contundente para concluir, más allá de toda duda razonable, que lo hallado en
la casa registrada es heroína, sustancia que produce dependencia física y
síquica, cuya conservación, en la cantidad incautada, está sancionada por la
ley penal.
Lo anterior quiere decir que los señores procesados sí son autores de la
conducta típica por la que fueron acusados, descrita y sancionada en el
artículo 376 del Código Penal bajo la denominación de Tráfico, Fabricación o
Porte de Estupefacientes.
La cantidad de heroína hallada pone en evidencia la lesividad de su
conducta, ya que se pone en riesgo la salud pública, ante la clara posibilidad
de que fuera distribuida entre muchas personas, quienes, al consumirla,
afectarían su salud.
La culpabilidad de los señores Hernández y Martínez es dolosa, porque
conocían la ilicitud de su conducta y actuaron determinados por ese
conocimiento, con clara intención de infringir la prohibición
legal. Su comportamiento cuando fueron sorprendidos por la Policía,
al tratar de eliminar parte de la sustancia, lleva a inferir que sabían que lo
que hacían es delictivo.
En estas condiciones, al haberse probado más allá de toda duda razonable
que los enjuiciados fueron coautores de una conducta típica, antijurídica y
culpable, la sentencia condenatoria debe ser confirmada.
V. DECISIÓN
Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Armenia --Sala Penal--, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia
apelada.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el
recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días
siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley
906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010.
Los Magistrados,
JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO
HENRY NIÑO MÉNDEZ
CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ
El Secretario,
ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA
